Proceso No 26470
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Aprobado acta No. 214
Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil ocho (2008).
Luego de celebrada la diligencia de audiencia pública, le corresponde a la Corte dictar sentencia dentro del juicio contra el senador LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE.
HECHOS
Como parte de la confederación de grupos armados al margen de la ley que con ocasión de las aproximaciones con el Estado estratégicamente se presentaron ante el país como las “Autodefensas unidas de Colombia”, el “Bloque Norte” de las Autodefensas campesinas de Córdoba y Urabá comandado por Rodrigo Tovar Pupo, alias “Jorge 40” , se asentó, entre otras regiones de la Costa Atlántica , en buena parte del departamento del Magdalena.
Al igual que otros grupos de autodefensa, el de “Jorge 40” , primero mediante la violencia, impuso en algunos espacios geográficos de la costa Caribe sus propias “normas” bajo el falso supuesto de que lo hacía en defensa del Estado Constitucional, y luego con ese pretexto incidió mediante los llamados “acumulados de solidaridad comunitaria” en la construcción del tejido social, definiendo propósitos que acomodó a sus particulares criterios.
Con ese poder, la incidencia en los espacios políticos comenzó a manifestarse en la elección de las autoridades locales y después en las nacionales, sobre todo en la contienda para Congreso de la República del año 2002, en las cuales las autodefensas dividieron el departamento del Magdalena en tres secciones para garantizar que la fórmula para Senado encabezada por LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE resultara beneficiada con los votos de los ciudadanos de los municipios del sur de ese departamento, de acuerdo con un programa fundado en el constreñimiento al elector y en la alteración de los resultados electorales.
ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante decisión del 28 de noviembre de 2006 se dio inicio a la investigación y se vinculó a los Representantes a la Cámara por el departamento del Magdalena Jorge Luis Caballero Caballero y Alfonso Campo Escobar, así como también a los Senadores Dieb Maloof Cuse, LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE, Mauricio Pimiento Barrera y Álvaro Araújo Castro, a quienes el 15 de febrero de 2007 se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación.
En el curso de la instrucción varios de ellos renunciaron a su investidura, salvo los doctores LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE, Mauricio Pimiento Barrera y Dieb Maloof Cuse, contra quienes el 9 de agosto de 2007 se profirió resolución de acusación. Al Senador Vives Lacouture se le imputó la posible comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado (art. 340 inciso 2°), constreñimiento al sufragante (art. 387) y alteración de resultados electorales (art. 394).
La acusación cobró ejecutoria el 4 de octubre de 2007, cuando la Sala negó el recurso de reposición interpuesto por la defensa de los acusados.
Se dio inicio al juzgamiento de los senadores VIVES LACOUTURE y Pimiento Barrera, pues Maloof Cuse renunció a su condición de congresista. Superada la audiencia preparatoria y en el curso de la audiencia pública se decretó el rompimiento de la unidad procesal, motivo por el cual esta sentencia únicamente cobija al primero.
Previo a la audiencia pública, conforme a lo ordenado en la preparatoria y en lo que interesa estrictamente a esta actuación, se trasladó copia del acta de aceptación de cargos y sentencia anticipada del ex Representante a la Cámara Alfonso Campo Escobar y del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses se recibió copia del dictamen psiquiátrico practicado al señor Rafael Enrique García Torres.
Mediante certificación jurada rindieron declaración el doctor José Alfredo Escobar Araújo y el senador Miguel Pinedo Vidal.
En la audiencia pública se escuchó a los comandantes de las AUC Hernán Giraldo Serna e Iván Roberto Duque Gaviria; al ex alcalde de Santa Marta José Francisco Zúñiga Riascos; a la líder comunitaria de la Sierra Nevada de Santa Marta Magali Patricia Ortiz Ríos; al ex concejal de la misma ciudad Héctor Ignacio Rodríguez Acevedo; al poligrafista Manuel Novoa Bermúdez y a Sandra Rubiano, Gabriel Antonio Carrero Torres, Saúl Severini Caballero, José del Rosario Gamarra Sierra, Gustavo Castro Guerrero y, de nuevo, a Rafael García Torres.
Terminada la audiencia pública, a la que no fue posible lograr la comparecencia de José María Barrera (a. Chepe Barrera) y Juan Barrera Prada, pasa la Sala a proferir el fallo que corresponda.
ALEGATOS DE LOS SUJETOS PROCESALES
En la diligencia de audiencia pública, los sujetos procesales sostuvieron lo siguiente:
1.- El Ministerio Público.
En su criterio, la prueba que obra en el proceso demuestra con certeza la responsabilidad del doctor VIVES LACOUTURE en los hechos que se le imputan.
Asume que desde antes de 2002 las autodefensas con influencia en el departamento del Magdalena delinearon un plan de expansión a través del cual pretendían posicionar a sus miembros y aliados en diversos niveles de la administración pública y en cargos de elección popular, empeño en el cual los políticos asumieron su actividad con el aval de los agentes armados, como lo hizo LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE, a quien el grupo ilegal apoyó en su aspiración al Senado de la República en el año 2002.
En ese sentido, considera que la influencia paramilitar en el departamento del Magdalena se demuestra con el informe de justicia y paz y con la declaración de Rodrigo Tovar Pupo. Según éste, ese departamento, al menos en el 70% de su territorio, fue dominado militarmente por las autodefensas que pretendieron luego afianzar su dominio a través de los llamados acumulados de solidaridad comunitaria, paso indispensable para impulsar políticos afectos a su causa.
De esa influencia se ocupa Joaquín José Vives Pérez en su testimonio, quien como Rafael García Torres menciona la división en distritos electorales para las elecciones de Congreso en el año 2002 y las candidaturas únicas para ciertos cargos de elección popular como prueba de la manifestación del poder paramilitar, que no fue exclusivo de “Jorge 40” sino también de Hernán Giraldo Serna, jefe del frente Tayrona.
En su concepto esas explicaciones son admisibles, pues no en vano el ex Presidente César Gaviria Trujillo supo describir, porque lo percibió directamente, lo arduo y difícil que era realizar campaña política en el Departamento del Magdalena, hasta el punto que en el municipio de El Banco no fue posible conseguir un orador de la zona ante el temor de hablar en público.
De otra parte, argumenta que prueba de los acuerdos entre políticos y grupos armados ilegales lo es el denominado “acuerdo del Magdalena” del 22 de noviembre de 2001, refrendado por “Jorge 40” , en el cual aparecen nombres y firmas de personas condenadas o investigadas por vínculos con el paramilitarismo, como Dieb Maloof Cuse, Jorge Castro Pacheco y José del Rosario Gamarra Sierra, entre otros, y adicionalmente el llamado “pacto de Ralito”, documento trasladado como prueba a esta actuación.
En su opinión, se debe proferir sentencia condenatoria en contra del doctor VIVES LACOUTURE por el delito de concierto para delinquir agravado, pues la declaración de Rafael García Torres y los resultados electorales obtenidos por el político en el sur demuestran los acuerdos ilegales, sin que exista prueba que justifique el manifiesto aumento del caudal electoral en estos municipios en las elecciones de 2002, como no sea el apoyo obtenido de las AUC encabezadas –según dijo- por Hernán Giraldo Serna.
Además, la cercanía entre las autodefensas y el senador se comprueba con las reuniones que refieren Giraldo Serna, Magali Patricia Ortiz Ríos, Luis Alberto Carreño Vásquez y Héctor Rodríguez Acevedo, extraditado a los Estados Unidos por narcotráfico, y así mismo con documentos encontrados en la “caleta de Jorge 40” en los que figura el nombre de Handy Amadeo Stumo Guerra, líder del municipio de Nueva Granada, quien formó parte del grupo político de VIVES LACOUTURE en el 2002.
De igual manera se debe condenar al senador por la comisión de los delitos contra los mecanismos de participación democrática. En efecto, la declaración de la Registradora de Salamina Judith Esther Salas Vallejo no deja duda de los actos de constreñimiento sobre electores y jurados por parte de los paramilitares, y Rafael García Torres ratificó la manera como se implementó y desarrolló el fraude electoral. No sólo eso, también Magali Ortiz Ríos señaló que fue presionada por Hernán Giraldo Serna para convencer a varios líderes para que votaran por VIVES LACOUTURE.
En consecuencia, al haber dirigido el plan, la coautoría material impropia frente a estos delitos es evidente.
Por último, se refiere a la prueba del polígrafo para indicar que no encuentra razón para sostener, como lo hace el defensor, que el derecho de defensa se haya afectado, más aún si la Sala le permitió interrogar al técnico en esa materia. Concluye frente a este tema que ese medio no garantiza la mediación del juez y que ni el principio de libertad probatoria autoriza en un sistema como el de la Ley 600 conferirle valor probatorio.
2. El senador LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE
Después de referirse a aspectos de su vida personal y política, solicita a la Corte lo absuelva de los cargos que se le imputan.
Explica que los resultados electorales en la zona sur del departamento en el 2002, como lo declararon varios líderes políticos, no son la consecuencia de acuerdos con actores ilegales sino la expresión de la alianza con Alfonso Campo Escobar -figura del partido conservador y heredero de una importante masa electoral- y Fernando Piscioti –liberal por tradición-, que permitió la unión bipartidista de líderes de ese sector del departamento bajo el liderazgo de dos candidatos de fuerte arraigo en la zona, y la marginalidad social que permitía ver en esa alianza la manera de lograr beneficios sociales para la región.
Considera que los resultados electorales que obtuvo en las elecciones de 1998, 2002 y 2006 obedecen a diferentes factores y que de su comparación no se pueden desprender conclusiones equivocadas. Los de 1998 tienen su razón de ser en el trabajo en la capital del departamento, los de 2002 en la zona del sur y los del 2006 en el repliegue de los municipios que le dieron apoyo en las elecciones anteriores con el fin de buscar otras alianzas, como en efecto lo hizo, saliendo nuevamente electo pese a los vetos impuestos por el llamado “partido de la U ”.
No acepta que se diga que tuvo acuerdos con las autodefensas para obtener el favor popular y para promover grupos al margen de la ley. En ese sentido, considera que si se le cree a Rafael García Torres entonces hay que aceptar lo que dice, pues el testigo expresó que LUIS EDUARDO VIVES se mantuvo ajeno a componendas electorales. Menos puede comprometerlo Magali Patricia Ortiz Ríos, ya que no logró precisar en cuáles elecciones habría recibido apoyo de parte de las autodefensas, reconociendo incluso que se entrevistó con Hernán Giraldo en el mes de abril de 2002, es decir, después de adelantado el debate electoral, con lo cual resulta imposible sostener que recibió instrucciones para apoyar a un candidato en unas elecciones que ya habían pasado.
Es más, Héctor Ignacio Rodríguez Acevedo, extraditado a los Estados Unidos, aceptó que no tuvo incidencia alguna en las elecciones de 2002 y declaró que a VIVES LACOUTURE lo conoció en el año siguiente cuando le solicitó el aval para aspirar al concejo de Santa Marta, sin que para esa época se conocieran vínculos del testigo con las autodefensas.
Como si eso no fuera suficiente, el desmovilizado Saúl Severini Caballero y José del Rosario Gamarra Sierra aseguraron bajo la gravedad del juramento que VIVES LACOUTURE no intervino en fraudes ni en presiones al electorado.
Con relación a los nexos con las autodefensas, asegura que la única vez que se reunió con Rodrigo Tovar Pupo fue en el año 2005 con autorización del Gobierno Nacional y con la saludable intención de averiguar sobre su hermano, presuntamente secuestrado por esa organización. Con Giraldo Serna no recuerda haber tenido ningún vínculo y lo único que merece destacarse es el préstamo de maquinaria que les hizo a los habitantes de La Sierra y no precisamente al grupo de Giraldo o a él como supuesta contraprestación a su apoyo político. Tampoco dan fe de esos acuerdos, por sus múltiples imprecisiones, Luis Alberto Carreño y Edwin Guzmán Cárdenas, con lo cual queda claro que no existe prueba que lo comprometa en actividades ilegales con organizaciones al margen de la ley y menos para buscar su promoción, como “ligera e irresponsablemente” lo sugiere el señor Procurador.
En este sentido, considera que aparte de que el Procurador no analizó con objetividad las pruebas que obran en el proceso con el fin de sacar avante sus pretensiones, trajo a colación la declaración de Judith Esther Salas Vallejo, Registradora de Salamina, municipio ajeno al sur del departamento, con el fin de sustentar un constreñimiento que no le es imputable. Así mismo, nada dice en su contra, como lo sugiere el Ministerio Público, las referencias que se hacen a Handy Stumo Guerra en los documentos de la caleta de “Jorge 40” , pues del hecho de haber sido apoyado por aquél no se puede deducir ningún nexo con las autodefensas.
En fin, no existe prueba para condenarlo por los hechos que se le imputan y antes por el contrario, el resultado del examen de polígrafo al que se sometió da cuenta de su absoluta inocencia.
3. EL Defensor
En su criterio, la situación del doctor LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE no puede ser analizada por fuera del contexto social en que ella se inscribe y responsabilizarlo con base en simples “rumores”.
El doctor VIVES LACOUTURE lo que ha hecho es apoyar a las comunidades, como lo hizo con las de la Sierra Nevada.la Corte pretendió encontrar en el testimonio de Magali Patricia Ortiz un “ánimo nocivo” en el préstamo de una maquinaria, como si ese acto no fuese la expresión de acercamientos con las comunidades que corresponden a una gestión política.
Ninguna ilegalidad, a su juicio, puede surgir tampoco de los acercamientos del senador con “Jorge 40” , pues se trató de una reunión “oficial” tendiente a obtener la liberación de su hermano secuestrado, actividad que no se puede censurar por la humanidad explicable de esos gestos que no tienen ningún viso de ilegalidad.
La prueba del supuesto concierto tampoco puede inferirse de la eventual coincidencia con Hernán Giraldo Serna en un acto público al cual concurrió más de un centenar de personas para tratar el tema de la erradicación de cultivos ilícitos, de lo cual dan fe José Francisco Zúñiga y los registros fotográficos de personalidades que apoyaban dicha campaña, incluido LUIS EDUARDO VIVES. Este acto, como se comprende, más que evidencias de responsabilidad, lo que indica son propósitos de paz y una concepción política frente a la erradicación de cultivos.
Además, del hecho de que Hernán Giraldo hubiera asistido a una reunión pública y oficial no se pueden construir las bases que dan sentido a la tipicidad del concierto para delinquir que se le imputa al senador sobre la base de hechos sucedidos antes de las elecciones de 2002 y no después, como lo fueron el acontecimiento ocurrido con Tovar Pupo y la misma reunión sobre erradicación de cultivos a la que habría asistido Giraldo Serna.
Aún más. Si el propio Hernán Giraldo en su declaración dijo no haberse encontrado con el senador sino con Edgardo Vives, cómo puede ser posible que se establezca de ese supuesto una relación como la que se dedujo en la acusación. Ahora, la gestión social y política del senador no puede cuestionarse con acusaciones infundadas, máxime si el líder paramilitar sostuvo que él no realizaba contactos con políticos sino que lo hacían los líderes comunitarios en procura de salud, vías, educación, etc.
Otras personas como Edwin Manuel Guzmán Cárdenas y Luis Alberto Carreño Vásquez dieron a conocer la supuesta familiaridad entre LUIS EDUARDO VIVES y Hernán Giraldo, pero Magali Patricia Ortiz Ríos desvirtuó esas aseveraciones pues a pesar de su cercanía con el comandante paramilitar no refirió haber visto a los declarantes en ese entorno o reunidos con éste en la Sierra Nevada.
Con relación a los delitos electorales y conciente de la trascendencia del testimonio de Rafael Enrique García Torres, sostiene que así como se le ha creído para imputarle hechos ilícitos a otros, también debe creérsele cuando menciona que LUIS EDUARDO VIVES no acordó con el bloque norte de las autodefensas la obtención de réditos electorales ilegítimos e incluso se sorprendió cuando supo que hacía fórmula con Alfonso Campo Escobar, quien sí recibió el apoyo de grupos ilegales, de lo cual no tuvo conocimiento el senador.
Al igual que su defendido, destaca que los testimonios de Rafael García Torres, Héctor Ignacio Rodríguez Arévalo y Magali Patricia Ortiz Ríos son insuficientes para edificar un juicio de responsabilidad en su contra, y otros como el de Saúl Severini lo que hacen es destacar la receptividad que tenía VIVES LACOUTURE en el debate electoral de 2002 en la zona sur del departamento.
Aparte de que no surge de esas pruebas la certeza para condenar, como contraindicios de la inocencia del senador se tiene el haber propuesto la creación de un Batallón de Alta Montaña para combatir a los grupos armados ilegales dentro de los que se encontraban las autodefensas; su lucha por la erradicación de cultivos ilícitos y la reconocida trayectoria política de la familia VIVES LACOUTURE, en el departamento y a nivel nacional, así como el no haber concurrido a eventos como la “cumbre de Ralito”, el “Acuerdo del Caribe” o el “Acuerdo del Magdalena”.
Lo anterior, el estudio del politólogo Gustavo Castro Guerrero y la prueba del polígrafo, demuestran la inocencia de LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primero: la competencia
En efecto, el debido proceso penal se puede definir como un método dialéctico que busca el respeto a las garantías de los sujetos procesales, la aproximación racional a la verdad y la efectividad del derecho sustancial. En ese orden, el debido proceso supone en el marco del principio de legalidad - que entre otros fundamentos tiene como fuente de legitimidad la preexistencia del rito -, que el juez competente decida materialmente la situación jurídica del sindicado dentro del respeto a las formas previamente definidas en el Ordenamiento Superior. En el caso de los aforados constitucionales, las garantías están concebidas sobre la base de entregar a un solo órgano del más elevado nivel las funciones de investigación y juzgamiento, con inmediación y controversia en la práctica de la prueba, que es al fin y al cabo como se materializa el derecho de defensa y como lo ha garantizado la Sala. No por otra razón, al referirse a este tipo de procedimientos, la misma Corte Constitucional, en la sentencia C 934 de 2006, expresó:
“[…] constituye la máxima garantía del debido proceso visto integralmente por las siguientes razones: (i) porque asegura el adelantamiento de un juicio que corresponde a la jerarquía del funcionario, en razón a la importancia de la institución a la cual éste pertenece, de sus responsabilidades y de la trascendencia de su investidura. Por eso, la propia Carta en el artículo 235 Superior indicó cuales debían ser los altos funcionarios del Estado que gozarían de este fuero; (ii) porque ese juicio se adelanta ante un órgano plural, con conocimiento especializado en la materia, integrado por profesionales que reúnen los requisitos para ser magistrados del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria; (iii) porque ese juicio se realiza ante el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, quien tiene a su cargo la interpretación de la ley penal y asegurar el respeto de la misma a través del recurso de casación.”
De manera que el procedimiento que ha venido aplicando la Sala de Casación Penal de la Corte Supremala Sala , en el entendido de que las nuevas reglas que muy posiblemente se habrán de proferir, no pueden afectar la validez de las actuaciones iniciadas por conductas cometidas con anterioridad al 29 de mayo de 2008.
A pesar de no conocer los fundamentos de la sentencia C 545 del 28 de mayo de 2008, en el comunicado de prensa número 25 de la misma fecha suscrito por el Presidente de esa Corporación, se expresó claramente que los efectos de la decisión de inexequibilidad se diferían para el caso de investigaciones por conductas punibles que sucedieran a partir del 29 de mayo de 2008, dejando intangible el sistema hasta ahora empleado por la Corte , que corresponde justamente al que preveía la Ley.
Quiere decir lo anterior que atendiendo el principio general consignado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 [1] en torno a que los fallos de constitucionalidad proferidos por la Corte Constitucional generan consecuencias hacia el futuro, a menos que la propia Corte resuelva darles efectos retroactivos, por expresa mención del Tribunal Constitucional la declaratoria de inexequibilidad no afecta la validez del presente juicio.
Por lo mismo, la petición del defensor del senador VIVES LACOUTURE en el sentido de que se le reconozcan los efectos favorables de la sentencia de constitucionalidad C-545 de 2008, según la cual en el caso del procedimiento de los aforados se debe escindir las funciones de investigación y juzgamiento, no puede admitirse.
Segundo: el polígrafo
Antes de todo, resulta oportuno recapitular que el debate se puso a la orden del día por haberse aportado al expediente el resultado de las dos pruebas de poligrafía practicadas al senador VIVES LACOUTURE durante el mes de diciembre de 2006, realizadas por iniciativa de éste y de su abogado, y en virtud de las cuales se solicitó la recepción del testimonio de un perito en poligrafía durante la audiencia de juzgamiento.
Si bien en principio en la resolución de acusación la Sala negó como medio de prueba el examen de polígrafo presentado por la defensa, aduciendo que aquél no tenía el carácter de prueba por cuanto solamente reflejaba impulsos corporales como la presión arterial, el ritmo cardiaco, la tasa respiratoria y la respuesta galvánica de la piel del individuo y que esas manifestaciones podían derivar de factores diversos al de responder con la verdad o con la mentira a las preguntas formuladas en la sesión y a que además son los códigos éticos propios de cada individuo los que están de por medio en esa evaluación, finalmente accedió a escuchar el testimonio de un experto en la materia, al resolver favorablemente el recurso de reposición interpuesto por el defensor dentro de la audiencia preparatoria para que así se hiciera.
Sin embargo, esa decisión de ningún modo significa que la Corte haya resuelto fijar como precedente la admisibilidad del polígrafo como medio de prueba, pues simplemente apuntó a facilitar un espacio procesal donde se pudiera tratar la temática con mayor profundidad a fin de obtener mayor y mejor información para formarse un juicio más objetivo y riguroso acerca de la naturaleza del polígrafo, de los detalles de su práctica, del estado del arte en el derecho comparado y de sus aspectos técnicos, para fijar así una posición frente a él en este asunto.
Es decir, la Sala consideró necesario hacerse a un conocimiento mucho más aproximado sobre los pormenores del polígrafo valiéndose de las destrezas de un experto en el tema, en aras del respeto por la pretensión de la defensa para que se le permitiera desarrollar su planteamiento y del interés jurídico que subyace en esta novedosa práctica.
Pues bien, para afrontar el objeto de la controversia acerca de la conducencia, pertinencia y confiabilidad del polígrafo, se deben examinar dos aspectos esenciales: (i) su admisibilidad como medio de prueba; y (ii) su valoración o peso probatorio. Claro está que la relevancia y significación de este segundo tópico se halla inexorablemente supeditada a la superación del primero, porque de estimarse que no es admisible como medio de prueba la discusión acerca de su grado de confiabilidad pierde trascendencia.
Eso quiere decir que la sola explicación científica acerca del grado de eficacia y de seguridad que ofrece el resultado del polígrafo, colocándose porcentualmente por encima del promedio de acierto de algunos otros aparatos empleados por la ciencia médica, no presupone que inexorablemente pueda o deba tenérselo como un medio de prueba, pues una cosa es establecer su naturaleza como tal y otra muy distinta es determinar el nivel de confiabilidad que pueda tener si se opta por habilitar su uso en el campo forense.
En ese orden de ideas, el primer escaño consiste en definir si es factible, de cara a la legislación colombiana, considerar al polígrafo como un medio de prueba válido.
Para tal efecto, resulta oportuno recordar que el artículo 233 de la Ley 600 de 2000 enuncia como medios de prueba la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio y adiciona la posibilidad de practicar pruebas no previstas en el código siempre y cuando se respeten los derechos fundamentales. Ese dispositivo lo complementa el principio de libertad probatoria (Art. 237), conforme al cual los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad y la naturaleza y cuantía de los perjuicios pueden acreditarse con cualquier medio probatorio que no ponga en riesgo derechos individuales. Siguiendo esa misma línea, también la Ley 906 de 2004 señala que los hechos y circunstancias de interés para la solución del caso pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en el código o por cualquier otro medio técnico o científico respetuoso de los derechos humanos.
De esa manera se tiene que es el principio de libertad probatoria consagrado en la legislación patria el argumento cardinal a que apelan quienes abogan por la aceptación como medio de prueba del polígrafo, al considerar que se trata de una práctica soportada técnicamente cuyo empleo no quebranta derechos fundamentales. No obstante, cuando se revisan las normas procesales relativas a los medios de prueba, claramente se advierte que el concepto de libertad probatoria que gobierna la materia está inescindiblemente ligado a la aptitud para demostrar hechos, elementos o circunstancias de la conducta punible y sus consecuencias, y no propiamente para establecer si un testigo dice la verdad o no, o si sus afirmaciones son creíbles.
Tanto es así, que en el caso de la Ley 600 de 2000 el artículo 238 sobre apreciación de las pruebas, que es la previsión normativa que genéricamente rige la evaluación probatoria y que desde luego comprende el análisis del testimonio, categóricamente impone como derrotero de esa actividad las reglas de la sana crítica, debiendo el funcionario judicial exponer de forma razonada el mérito asignado a cada prueba, lo cual denota que el examen sobre la credibilidad de los testigos constituye una atribución privativa e insustituible del juez o fiscal según el caso.
Idéntica situación se presenta en la Ley 906 de 2004, habida cuenta que en los artículos 404, 420 y 432, para enumerar solamente algunos, se fijan criterios y parámetros específicos con base en los cuales el juez debe examinar el valor suasorio de cada medio de prueba, destacándose que en el evento de la prueba testimonial se habrán de tomar en cuenta elementos tales como la percepción, la memoria, la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Es decir, tanto en una como en otra legislación, la valoración acerca de la credibilidad del testigo y también del sindicado o acusado cuando declara, se halla estrictamente diferida al funcionario judicial (fiscal o juez), a quien la ley le provee de una serie de pautas que contrastadas con las reglas de la sana crítica, reglas de la experiencia y la persuasión racional, le ayudan a determinar mediante un proceso de inferencia debidamente argumentado y explicado, si merece credibilidad o no, o sea, si a juicio del funcionario judicial el deponente está diciendo la verdad o si falta a ella.
Para destacar todavía más que la legislación moderna le sigue apostando con total y absoluta convicción al juez como aquel que tiene a su cargo la delicada tarea de valorar la credibilidad de los testimonios, leyes como el nuevo código de procedimiento penal (Ley 906 de 2004) han previsto varios artículos relacionados con la impugnación y refutación del testimonio[2], incluido el del propio acusado, fenómenos estos cuyo diseño y finalidad se orientan a suministrar importantes insumos para la apreciación del testimonio.
Insiste la Sala en este aspecto, por cuanto si el polígrafo tiene como objetivo primordial determinar a través del registro de variaciones emocionales como la presión arterial, el ritmo cardiaco, el respiratorio y la resistencia eléctrica de la piel o reflejo psico-galvánico causado por el estado de emotividad provocada si la persona presenta reacciones fisiológicas indicativas de engaño, es claro que su diagnóstico se refiere a la credibilidad del interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o circunstancias de la conducta investigada.
Es aquí donde reside la gran diferencia con otros medios técnicos empleados en el campo forense y que representan una ayuda inmejorable para la administración de justicia, pues mientras los experticios de ADN, de balística, de dactiloscopia o documentales para mencionar sólo algunos, se dirigen a comprobar la existencia o no de un hecho, o la compatibilidad entre una y otra muestra, o la legitimidad o autenticidad de una determinada evidencia en pos de acreditar o desacreditar una circunstancia jurídicamente relevante, la prueba de polígrafo se encamina a sustituir al juez en su labor de valoración del testimonio, pues aquél no tiene como finalidad la demostración de un hecho procesal sino la de ofrecer un dictamen acerca de si un sujeto sometido a un interrogatorio dice o no la verdad en las respuestas a las preguntas que se le formulan.
Nótese que de llegar a admitirse el polígrafo como un medio de prueba válido para conocer si una persona miente, su aplicabilidad no podría restringirse al acusado, pues cabría hacerlo con todos los testigos tanto de cargo como de descargo, con lo cual la función de apreciación del testimonio atribuida al funcionario judicial quedaría subordinada a los resultados del polígrafo. Bien podría objetarse a este planteamiento que el funcionario judicial es libre para separarse de ese diagnóstico, pero en ese caso su tarea ya no estaría enfocada en apreciar la prueba testimonial haciendo uso de las reglas que la ley le impone sino en examinar el rigor técnico con que se practicó el polígrafo para deducir si se aviene o no con su conclusión.
En ese caso el juez o el fiscal antes que consultar las reglas de la sana crítica para argumentar sobre la credibilidad de un testigo tendría que dedicarse a determinar otros asuntos, tales como la pericia del examinador, las condiciones en que se realizó y demás aspectos concernientes a sus requerimientos técnicos, para extractar de ahí la inferencia a la que debía arribar por vía del uso de las reglas legales dispuestas para el efecto.
De otro lado, lo que concretamente marca el polígrafo es la reacción del individuo frente a precisas situaciones y preguntas ocurridas en una atmósfera privada, en la cual el experto califica como “DI” (decepción indicada) si advierte reacciones fisiológicas indicativas de engaño, o como “NDI” (no decepción indicada) si no las hay y como “NO” cuando no puede dar una opinión, pero en ningún momento esa diagnosis resulta idónea para trasmitirle al funcionario judicial los conocimientos que requiere para adoptar sus decisiones, que es la finalidad de todo medio de prueba.
Desde otro margen, no es cierto, como algunos afirman, que en el derecho comparado y específicamente en los Estados Unidos, lugar donde tuvo su origen el examen de polígrafo, se haya generalizado su aceptación como medio de prueba. La literatura informa de lo excepcional de su admisibilidad, hallándose limitada a los siguientes eventos: (i) cuando hay estipulación entre las partes; y (ii) una vez estipulada, cuando se usa para impugnar o corroborar un testimonio. Consecuentes con esa tradición, los tribunales norteamericanos prosiguen excluyendo la evidencia poligráfica cuando no ha sido estipulada, salvo el caso excepcional de Nuevo Méjico donde se ha admitido sin necesidad de acuerdo previo entre las partes.
Ahora bien, en Colombia habría dificultades para admitirlo aún si fuera objeto de estipulación en los asuntos tramitados por medio de la Ley 906 de 2004, por cuanto el parágrafo del ordinal 4º del artículo 356 limita su procedencia a hechos o circunstancias y como se ha visto el polígrafo no es apto para demostrar hechos o circunstancias de la conducta punible sino para ofrecer un dictamen acerca de si una persona, en un ambiente determinado, respondió con la verdad o con la mentira las preguntas estructuradas que se le hicieron.
Para finalizar, la Corte encuentra peligros enormes frente a la libertad y a la dignidad del sujeto si se admite la utilización del polígrafo como medio de prueba, pues ese dispositivo antes que matizar la tensión entre la finalidad del proceso penal como método de aproximación a la verdad y la de proteger la integridad de los derechos fundamentales comprometidos, contribuye a afianzar más el fin que los medios, debido al dramático proceso de instrumentalización a que se somete a la persona, de quien se extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del sistema nervioso autónomo, para convertir al propio individuo en instrumento de corroboración de una verdad a la que debe llegar la administración de justicia con absoluto respeto por la dignidad humana.
En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el polígrafo no es admisible como medio de prueba en el contexto de la teleología de la investigación penal y por esa razón se abstiene de desarrollar el segundo punto relacionado con su confiabilidad, que es de carácter técnico-científico, enfatizando que los motivos que llevan a descartar su uso dentro del proceso penal nada tienen que ver con su empleo en otras áreas, como ocurre con los procesos de selección de personal.
Por lo tanto, la Sala no apreciará los resultados del polígrafo aportados por la defensa y mediante los cuales pretende controvertir la prueba legal y oportunamente allegada al proceso.
Tercero: Concierto para delinquir
Como quiera que previamente al calificar el mérito del sumario la defensa del doctor VIVES LACOUTURE cuestionó la vigencia del delito de concierto para delinquir agravado que se le imputa, conviene señalar que la Sala en diferentes decisiones se ha ocupado de precisar que esa conducta permanece vigente, pese a las modificaciones que la Ley 1121 de 2006 le introdujo a los textos de los artículos 340 y 345 de la Ley 600 de 2000.
En orden a despejar cualquier inquietud, reitérase lo que la Corte ha dicho al respecto:
“…no cabe duda que la Ley 1121 de 2006, antes que restringir el alcance del tipo penal de concierto para delinquir, lo amplió para incluir modalidades de comportamiento que de manera puntual se refieren a la financiación del terrorismo, desde luego sin excluir las dirigidas a promover o financiar o armar grupos armados al margen de la ley que no tienen esa connotación.
“No por otras razones, en el artículo 345 finalmente modificado se expresa lo siguiente:
“Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas.
“El que directa o indirectamente provea, recolecte, entregue, reciba, administre, aporte, custodie o guarde fondos, bienes o recursos, o realice cualquier otro acto que promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga económicamente a grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes, o a grupos terroristas nacionales o extranjeros, o a terroristas nacionales o extranjeros, o a actividades terroristas, incurrirá en prisión de trece (13) a veintidós (22) años y multa de mil trescientos (1.300) a quince mil (15.000) salarios mínimos mensuales vigentes.”
“Como se ve, la promoción de grupos armados al margen de la ley se mantuvo en la nueva disposición, de manera que no es acertado decir que la conducta se despenalizó. Y si a ello se agrega que aparte de elaborar un tipo especial de acción, el legislador también decidió anticipar la barrera de protección para incluir los “acuerdos” como fuente de riesgo, entonces resulta coherente que con la modificación al artículo 340 se especificara que,
“Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o Financiamiento del Terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
“En ese orden, una lectura sistemática de los tipos penales con énfasis en el contenido de la prohibición - antes que en el título de la descripción que no condiciona de modo inflexible su interpretación -, permite mostrar que tanto se sanciona el concierto para promover grupos al margen de la ley, como su promoción efectiva, tal como antes se hacía con menor rigor de técnica legislativa y como igualmente hoy se hace con mejor precisión dentro de modelos que acuñan conductas que se definen en tipos de peligro, para el concierto, y en tipos de acción para la efectiva ejecución del comportamiento.” [3]
Frente a esta figura, que constituye la guía del proceso de adecuación típica, el defensor argumenta que no existe prueba del acuerdo para promover grupos armados al margen de la ley, pues a su juicio ni siquiera Rafael García Torres, principal testigo de los convenios entre políticos y las autodefensas menciona al senador, y quienes lo hacen, como Héctor Ignacio Rodríguez Arévalo y Magali Patricia Ortiz, son dubitativos al referirse a los posibles pactos en que habría participado el senador con grupos armados al margen de la ley, aparte de que según Saúl Severini, actor de primera línea de la organización ilegal, revela que la aceptación que tenía el doctor VIVES en el sur explica los resultados electorales como una muestra del apoyo de la población y no de la influencia paramilitar.
Esa conclusión es inadmisible, pues las cifras electorales, además de su importancia para estructurar la tipicidad de los delitos contra los mecanismos de participación democrática, son prueba evidente del concierto para delinquir agravado, ya que es insostenible que la división en distritos electorales se haya realizado solamente para favorecer unas opciones políticas y no para promover a un grupo ilegal con pretensiones de afianzar su incidencia en espacios políticos que ya había alcanzado mediante el control de las autoridades locales y regionales.
En efecto, la cadena de indicios convergentes y unívocos que se infieren de hechos debidamente probados, tales como la sectorización del departamento en tres zonas electorales y los pactos entre políticos y autodefensas, no dejan duda de los acuerdos entre el Bloque Norte y el senador VIVES LACOUTURE para promover al grupo ilegal, como pasa a verse.
Según lo expresó Rafael García Torres[4], las candidaturas únicas en los municipios de Ariguaní y Tenerife con ocasión de las elecciones de autoridades locales en el año 2000, son la manifestación de la influencia alcanzada en el departamento del Magdalena por el Bloque Norte de las autodefensas y muestra de la evidente decisión de “Jorge 40” de incursionar en la actividad política, constituyéndose ese hecho en el primer paso de la consolidación política del aparato militar de los bloques sur, centro y de la ribera occidental del río de la Magdalena , que llevan a la organización a fijarse el propósito de alcanzar tres escaños en Senado y Cámara en las elecciones de 2002.
Con ese fin, “Jorge 40” crearía el Movimiento de la Provincia Unidala Magdalena , a cambio de que cada uno de los candidatos al Senado hicieran aportes al Bloque Norte en cuantía de ochocientos millones de pesos y de cuatrocientos millones los aspirantes a la Cámara , como lo expresó García Torres a partir de lo que José Gamarra y Jorge Castro Pacheco le comentaron en su oportunidad.
Para garantizar tanto la expansión del grupo paramilitar como la elección de sus aliados, García Torres aceptó que por encargo de “Jorge 40” fue él quien diseñó los mecanismos para asegurar la votación de los distintos candidatos del grupo armado, trabajo para el cual se valió de la ayuda de Enrique Osorio de la Rosa , funcionario de la Registraduría Municipal , quien se encargó de conseguir los censos electorales de los departamentos del Magdalena, Guajira y Cesar, documentos indispensables para crear un listado de votantes por puesto, zona, mesa, municipio o departamento, el que fue entregado en octubre de ese mismo año al jefe paramilitar por Gamarra Sierra y Osorio en una finca de Sabanas de San Ángel.
Con ese mismo propósito, García Torres y Osorio de la Rosa explicaron a potenciales jurados la manera como se consolidaría el fraude, trabajo en el cual los jurados, de ser el caso, entre otras posibilidades, debían estar en condiciones de sustituir los votos depositados por candidatos distintos a los definidos por el Bloque Norte en cada sección del departamento por tarjetones marcados con los candidatos señalados por la organización armada ilegal. Para que nada pudiera afectar ese propósito, en una reunión con los Registradores de casi todos los municipios en el restaurante La Gran Murallala Rosa les pidió designar como jurados de votación a las personas sugeridas por los candidatos, en el entendido que sabían de donde provenía la orden.
Aun cuando Enrique Osorio de la Rosa refuta al principal testigo y “Jorge 40” niega su participación en procesos electorales, porque en su criterio el trabajo político de las autodefensas le permitió crear una opinión popular mediante los llamados “acumulados solidarios comunitarios”, lo cierto es que la declaración de García Torres se corrobora con datos objetivos, los cuales muestran que el comportamiento electoral en el departamento del Magdalena para los comicios de 2002 fue consecuencia de la alteración de los resultados y no de la unión de fuerzas pluripartidistas como lo aduce la defensa, debido a que de haber ocurrido así es incomprensible que otras fórmulas no alcanzaran una significativa votación en la zona donde él la obtuvo y que abandonara aquellas en las que en otras épocas fue respaldado, para en su lugar, contradiciendo toda regla de la experiencia, “jugar su suerte y su futuro político” en un escenario geográfico al que por primera vez se aproximaba.
En ese sentido, la revisión de los guarismos en los tres últimos procesos electorales confirma que la división del departamento por ese grupo ilegal para favorecer determinadas fórmulas políticas fue un hecho cierto y no una invención de García Torres. En efecto, en las elecciones de 1998 en los municipios de Santa Ana, Pijiño del Carmen, San Zenón, San Sebastián de Buena Vista, Guamal y El Banco que pertenecen al sur del departamento, entre los aspirantes del Magdalena al Senado de la República el doctor VIVES LACOUTURE obtuvo 2.477 votos frente a 6.539 votos de Enrique Rafael Caballero, 4.140 votos de Micael Segundo Cotes y 3.803 votos de Miguel Pinedo Vidal.[5]
En cambio, en las elecciones de 2002, en esas mismas poblaciones y en las de Nueva Granada y Santa Bárbara de Pinto, que integran el llamado distrito sur del Magdalena, el senador VIVES LACOUTURE [6] obtuvo 32.543 votos frente a 513 votos de Miguel Pinedo Vidal[7], cuya votación fue la segunda entre los demás candidatos del país a ese Cuerpo Legislativo. En esa misma región, en el debate electoral de 2006 el congresista procesado obtuvo 4.361 votos, lo que significa que entre una elección y otra su potencial disminuyó 28.182 votos, no obstante que su votación total en el Magdalena fue superior en 1.037 votos a la obtenida en marzo de 2002. [8]
Ni la mayor concentración de sus esfuerzos en la capital del departamento en 1998, ni su exclusiva dedicación al sur en el 2002, ni el abandono de esta región por las alianzas con otros municipios, ni su expulsión del “partido de la U ” en el 2006, como lo quiso mostrar la defensa, explican suficientemente los cambios de su votación en esos procesos electorales, razón por la cual la teoría del fraude a que hace referencia Rafael García Torres se ofrece incontrovertible. Claro, porque es incomprensible que el senador VIVES LACOUTURE hubiese abandonado un trabajo político que le representó el 68.09% de su votación en el departamento y desperdiciara ese importante caudal electoral del sur –32.543 votos-.
En ese orden, las cifras reflejan un comportamiento electoral anormal en la campaña de 2002 que sólo encuentra explicación posible en los acuerdos de algunos políticos del Magdalena con el Bloque Norte de las autodefensas, mediante el cual se dividió el departamento en tres zonas o distritos electorales para asegurar la elección al Senado de la República de quienes hicieron parte de los mismos, como efectivamente ocurrió.
Esta conclusión se reafirma con el convenio político hallado dentro de los documentos encontrados en la caleta de “Jorge 40” [9] y del cual se evidencia sin esfuerzo alguno que los municipios del distrito centro[10] fueron asignados a un candidato distinto al doctor VIVES LACOUTURE, como quiera que en ellos únicamente obtuvo 155 votos frente a 37.443 sufragios alcanzados por el doctor Dieb Maloof en esa misma zona.
Todavía más: en los comicios de 2002, la concentración electoral fruto del acuerdo con las autodefensas al mando de “Jorge 40” también se presentó en las poblaciones de Plato, Sitionuevo, El Piñón, Cerro de San Antonio, Concordia, Pedraza y Tenerife, ubicadas en la zona ribereña del río Magdalena, en las cuales el senador VIVES obtuvo 116 votos contra los 37.811 alcanzados por Salomón Saade.
De manera que un comportamiento electoral como el registrado en esos tres distritos, contrario a lo que sostienen la defensa y el politólogo Gustavo Castro Guerrero, no lo explican las alianzas entre políticos y partidos, porque no está demostrado que en virtud de ellas se hayan dado concentraciones de esa naturaleza. En efecto, en las elecciones de 2006 en ninguno de los municipios de Magdalena, incluida su capital, las listas de partidos o movimientos que participaron obtuvieron porcentajes iguales al 68%[11] del total de la votación en cada uno de ellos; mientras que en el 2002, en los municipios del sur, con excepción de El Banco, la del doctor VIVES fue superior al 71%; la de Dieb Maloof Cuse al 78% en los del centro y con excepción de Sitio Nuevo, la de Salomón Saade al 69% en los de la zona ribereña.
Si ninguna tesis explica coherente y suficientemente semejantes resultados electorales, entonces la versión de García Torres adquiere solidez y de allí se puede inferir, aún cuando haya manifestado su sorpresa al ver al doctor VIVES LACOUTURE respaldando a Alfonso Antonio Campo Escobar, que si él diseñó un programa para consolidar el proyecto de las autodefensas en el Magdalena y en particular para concretar unos resultados a favor de la dupla conformada por los doctores Dieb Maloof y Gamarra Sierra, es porque igualmente se hizo lo mismo en otros distritos, con la obvia aquiescencia de los beneficiados.
Como se comprende, la explicación de los guarismos electorales realizada por el testigo tiene un apoyo objetivo incontrovertible, que se manifiesta en la distribución de las zonas electorales como consecuencia de un acuerdo previo con el grupo armado, pues si se analiza la dinámica y el comportamiento electoral en los distintos procesos políticos en los que participó el doctor VIVES LACOUTURE, perfectamente se puede destacar que el favor casi unánime obtenido en el sur, zona en donde jamás había realizado un trabajo político, sólo puede ser explicado como consecuencia del fraude a que alude García Torres, en cuyo diseño fue vital su participación y la decisión de las autodefensas.
En efecto, aun cuando al testigo no le correspondió ejecutar la manipulación de la voluntad ciudadana en la zona sur, sí estuvo pendiente del trabajo para favorecer a Dieb Maloof en el centro del departamento, como en efecto ocurrió, garantizando que un ciudadano que de igual manera no había realizado antes ningún trabajo político en esa región, obtuviera porcentajes de votación que alcanzaron niveles de aceptación casi unánimes.
Este caudal probatorio, de otro lado, permite desestimar los testimonios de José Francisco Zúñiga Riascos y José del Rosario Gamarra Sierra, no sólo por su vinculación a procesos penales en donde se define su responsabilidad por sus nexos con las autodefensas, sino porque al negar su evidente injerencia en la política contradicen una realidad incontrovertible que describen los magistrados Alfredo Escobar Araujo[12] y Joaquín José Vives Pérez[13], víctimas de la acción del grupo armado por no convenir con sus propósitos, debiendo el primero renunciar a su aspiración al Congreso de la República y el segundo afrontar el hostigamiento y la muerte de varios de sus líderes.
De otra parte, pese a la empecinada afirmación de Rodrigo Tovar Pupo en el sentido de no haber tenido influencia en las actividades políticas que se realizaban en zonas de dominio paramilitar más allá de las “orientaciones” a sus “acumulados solidarios comunitarios”, documentos hallados por el Ejército Nacional en un predio del municipio de Sabanas de San Ángel, en el que además se encontró abundante material de guerra y de intendencia así como otros varios papeles que inequívocamente señalan la pertenencia de todos esos elementos a “Jorge 40” , revelan hasta qué punto los debates electorales eran interferidos por los acuerdos que al amparo o bajo la dirección del comandante paramilitar se celebraban en la región
Recuérdese previamente que, según lo expresó Tovar Pupo en declaración rendida en este proceso,
“…fuimos ganando credibilidad ante esas comunidades pues nuestro único compromiso era que las defenderíamos hasta con nuestra propia vida, para derrotar el estado guerrillero. Esa credibilidad … nos llevó a continuar con otras de las misiones de la guerra […] empezamos a liderar como parte ya de sentirnos nosotros también parte de esa sociedad, dentro de ese territorio limitado a construir carreteras, puentes, colegios, hospitales. […] Con eso estábamos logrando un acumulado de solidaridad comunitaria fundamental para construir nuestro Estado. En la medida que fuimos teniendo ese acumulado, las fuerzas de choque iban entrando a nuevos territorios de confrontación militar y las fuerzas de retaguardia solamente se quedaban en esos territorios para cumplir su función de seguridad y protección de las comunidades que había defendido o las comunidades donde hacía soberanía…” [14].
Agregó:
“…En la medida que la dinámica de desarrollo social se empieza a incrementar […] se construyen unos talleres de trabajo con un objetivo claro: […] empezamos a desvirtuar lo que en el Estado de autodefensa considerábamos que era una estrategia política muy de Maquiavelo, instaurada en Colombia y, por ende, en esas regiones, por los partidos políticos tradicionales en este país, que era la de divide y reinarás y nosotros empezamos en esos talleres que los llamábamos talleres comunales hacia la reconstrucción regional, a hablarles de la unidad popular como única alternativa de lucha para construir futuro […]
“En esos talleres la gente o la comunidad empezaron a tomar conciencia de que era más importante unirse para un objetivo común que seguir desunidos por un color de un trapo que era lo que no dejaba ver más allá de los intereses de quienes lideraban los procesos políticos durante tantos años en todas esas regiones […] Fue cuando empieza una segunda serie de talleres […] estos talleres no eran otra cosa que se pudieran sentar en una misma mesa personas que querían lucha por convertirse en líderes y que representaban al trapo rojo, el trapo azul y la izquierda democrática, porque también la izquierda democrática participó de todo esto, con un solo objetivo que prácticamente fue una ley […] porque en los Estados de autodefensa, normas de comportamiento se constituían en ley de obligatorio cumplimiento, así como lo hicimos en la parte de tributos y así como lo hicimos en muchas cosas.
“Y en ese momento la ley fue que en esos talleres se sentaran rojos, azules, verdes, anaranjados, y todos los colores que existen y representan partidos tradicionales y partidos nuevos y tenían que levantarse de esa mesa con acuerdos entre ellos, acuerdos sobre objetivos […] Fue así como se dieron muchas dinámicas en la región, en donde muchos encontraron por fin puntos de entendimiento que los pudiera conducir a la victoria de luchas comunes…”[15].
Esa “ley”, justamente, fue la que permitió que ya no como expresión voluntaria de coaliciones entre diversos sectores políticos sino como expresión de un proyecto paramilitar, mediante el llamado “Pacto de Chivolo” del 28 de septiembre de 2000 se acordara la selección de candidatos únicos para la gobernación y numerosas alcaldías del departamento del Magdalena para las elecciones de octubre del mismo año, como quedó consignado en el aludido documento:
“Comunicado a la opinión pública del Departamento del Magdalena:
“…La gran convención del movimiento de la provincia unida por una mayor opción de vida, se permite informar a la opinión pública del departamento de Magdalena de la región caribe de la costa Atlántica y de Colombia que hoy 28 de septiembre, reunido en el municipio de Chivolo en el desarrollo de una amplia política de integración departamental que se consolidará en corto, mediano y largo plazo en un proceso democrático conforme a la voluntad de los convencionistas con la presencia de los municipios del Plato, Tenerife, Pedraza, Chivolo, Nueva Granada, Ariguaní, Remolino, Sabanas de San Ángel, Zapayán, Salamina, Pivijay, Concordia, Cerro de San Antonio, Algarrobo y el Piñón se escogió como candidato a la gobernación para el periodo 2001-2003 al doctor José Domingo Dávila Armenta en el compromiso de que luche por los proyectos macros y la reivindicación de la provincia y en el futuro ayudar a que la capital del departamento quede ubicada en una de las capitales de la provincia unida…”.
Este tipo de documentos - no es el único -, demuestra que efectivamente “Jorge 40” no era una persona ajena a los procesos políticos en el Magdalena, aspecto que desde luego por sí solo no probaría el concierto al que fue convocado el senador, mas en conjunto con la división del departamento en distritos electorales y a la manipulación de los resultados electorales, como lo dijo García Torres, sí permite inferir que la intervención del jefe paramilitar en este tipo de asuntos era esencial para lograr los resultados acordados.
Lo que se acaba de expresar se corrobora igualmente con el denominado “CONVENIO POLÍTICO PARA EL DEBATE ELECTORAL DE EL DÍA 10 DE MARZO DEL AÑO 2002, EN LA ELECCIÓN DELA REPÚBLICA ”, suscrito por los candidatos al Senado Dieb Maloof y Jorge Castro, a la Cámara José40” a quien, como ya se dijo, le pertenecía lo incautado y lo concluyó la Sala al examinar el tema en la sentencia del 16 de mayo del 2008 que declaró la responsabilidad del doctor Mauricio Pimiento Barrera:
“Para la Corte no hay duda que todo el producto de la incautación le pertenecía a “Jorge 40” . Esta conclusión emana no sólo de que el informante anónimo que posibilitó su descubrimiento señaló que eran del jefe paramilitar, según dijo bajo juramento el Suboficial Ernesto Beltrán Velásquez –quien suscribió el oficio dejando los elementos a disposición de la Fiscalía Generalla Nación —, sino adicionalmente porque entre los paquetes de documentos se encontraron cartas dirigidas por él a Carlos Castaño y al “comandante 39” , entre muchos, lo mismo que otras que recibió, varias de las cuales se originaron en su correo electrónico jloperena40@yahoo.com o se enviaron allí, como pasó con el mensaje que dirigió a esa dirección el 8 de agosto de 2002 desde Valledupar la señora María Inocencia Daza, en el que le pide al “Comandante “Jorge 40” noticias sobre la suerte de su hermana Soraya Daza, secuestrada en una acción que no sabe si la perpetró la organización paramilitar, rogándole aclarar eso y comunicarle, en caso afirmativo, la razón del plagio y si la familiar estaba viva o la habían asesinado”.
En consecuencia, si el dato objetivo de las votaciones acredita que en el departamento del Magdalena se repartieron las regiones entre tres parejas de candidatos a Senado y Cámara, y el “Convenio de Santa Marta” revela que la asignación de la zona central fue hecha por “Jorge 40” , es forzoso concluir que las otras dos –una de las cuales les fue entregada a los doctores VIVES LACOUTURE y Campo Escobar- corresponden a un mismo plan de apoderamiento paramilitar.
Por último, el “Pacto de Ralito” en lo que interesa a este proceso, con la aclaración desde luego que en esa reunión –celebrada el 23 de julio de 2001- no participó el doctor VIVES LACOUTURE, revela que “Jorge 40” , uno de los firmantes a nombre de las autodefensas, sí estaba inmerso en las gestiones políticas de ese grupo y no era un mero impulsor de propósitos colectivos con las comunidades, como ha pretendido hacerlo creer. Por lo demás, a ella asistió el doctor Alfonso Campo Escobar, fórmula política del senador, sin que pueda la defensa alegar que aquél simplemente aceptó cargos para lograr una solución inmediata a su situación judicial, con el fin de mostrar que ni él ni el doctor VIVES estaban vinculados con grupos ilegales.
Además Magali Patricia Ortiz Ríos también se refirió a los encuentros del senador con Hernán Giraldo[17] en las veredas de Machete Pelao y Quebrada del Sol y a la orden impartida por el paramilitar en alguna oportunidad para que votaran por LUIS EDUARDO VIVES, decisión aceptada sin reparo por las comunidades que no se atrevían a contrariarla, sobre todo porque según lo afirma la testigo, esposa de uno de los integrantes de las autodefensas de Hernán Giraldo, desde 1990 al 2004 la política en la sierra se regía según lo que él dispusiera.
Ahora, pese a que si bien no recuerda la época en que se impartió la orden, esa imprecisión no le resta credibilidad como lo sugiere la defensa, pues su arraigo en las comunidades en su condición de líder comunitaria y además por haber sido la esposa de un militante del grupo de autodefensas de Hernán Giraldo, le permitía obtener información y conocer pormenores de las órdenes del mando y la orientación política, empeño en el cual ella obraba como enlace entre Giraldo y la comunidad.
Lo dicho demuestra que la cercanía de VIVES LACOUTURE con las autodefensas no puede desvirtuarse con la asistencia del senador a la reunión a la que bien pudo asistir Hernán Giraldo y en la que se discutía con la comunidad lo concerniente a la erradicación de cultivos ilícitos en el 2004, como lo señaló Sandra Rubiano -entonces Secretaria Privada de la Gobernación del Magdalena-, pues el hecho de que ese suceso pueda explicarse en esos precisos términos, no significa que los probados acuerdos entre las autodefensas y el senador VIVES se tornen lícitos sólo porque una reunión posterior a las elecciones de 2002 en donde se manifiestan los acuerdos ilícitos con otras facciones del paramilitarismo se haya realizado dentro de la legalidad, o que todos los acercamientos con “Jorge 40” se justifiquen a partir de la gestión humanitaria emprendida en el 2005 para obtener la liberación de su hermano, cuestión a partir de la cual la Sala no ha elaborado ningún cargo.
De manera que si la imputación se refiere a los nexos con grupos de autodefensa, Magali Patricia Ortiz Ríos los confirma, pues pese a que esas reuniones no fueron consideradas en la resolución acusatoria, ellas ahora permiten inferir los vínculos entre el senador VIVES LACOUTURE y las autodefensas, en el entendido que no era inusual el acercamiento entre el congresista y grupos armados al margen de la ley, pues tanto los mantuvo en el 2002 con “Jorge 40” , como en otras épocas con Hernán Giraldo Serna, con quien incluso se conocía de tiempo atrás, pese a que en el curso del proceso el senador lo haya negado sistemáticamente contra toda evidencia, incluida la declaración de Luis Alberto Carreño Vásquez, integrante del esquema de protección de Hernán Giraldo, lo cual no puede demeritarse por el hecho de que un abogado de la defensoría del pueblo haya manifestado el interés del testigo en retractarse, lo que nunca finalmente ocurrió.
Como se ve, la prueba es incontrovertible para sostener que el doctor VIVES incurrió en el delito de concierto para delinquir agravado, tanto por el favorecimiento electoral como por los documentos que demuestran la influencia paramilitar en el departamento y por los testigos que la confirman, todo lo cual no puede ser explicado con el argumento según el cual el senador fue engañado por su fórmula política, por la simple y llana razón de que nadie con su experiencia en estas materias puede asumir sorpresa frente a la unanimidad con que fue favorecido.
Como si eso no fuese suficiente, el doctor César Gaviria Trujillo percibió directamente la dificultad para ejercer la política en el departamento del Magdalena por la presencia paramilitar, lo cual reafirma que tanto unanimismo a favor de un candidato únicamente es explicable si se contaba con el apoyo previo de la organización ilegal. Si así es, el respaldo en una zona geográfica concreta sólo puede ser la expresión del acuerdo ilícito, que a su vez implica el reconocimiento y la expansión de las autodefensas como expresión de la necesaria promoción que surge del acuerdo bilateral, que es justamente lo que sanciona el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal de 2000.
4.- Los delitos electorales.
En lo que concierne a los delitos electorales, aparte de la discusión acerca de la prueba sobre la tipicidad del comportamiento, la defensa ha sostenido durante el curso del proceso que la alteración de resultados electorales no puede concursar con la conducta de constreñimiento al elector debido a la subsidiariedad del tipo penal que describe el primero.
Pues bien:
De acuerdo con la prueba que obra en el expediente, los resultados del debate electoral de 2002 permiten demostrar que el departamento del Magdalena se dividió en tres zonas: la del centro, de la cual es parte el municipio de Salamina, la del sur y la ribereña, en las que la inclinación por determinadas fórmulas políticas fue evidente. No obstante, en cada región se presentan especificidades que impiden tratar con el mismo rasero a todos aquellos que participaron en las elecciones del año 2002 para Congreso. En efecto, Judith Salas, registradora de Salamina, relató que “el piojo”, un concejal ya fallecido de ese municipio, le hizo conocer su preocupación porque el número de votantes no correspondía al volumen esperado, lo que motivó que algunos concejales se le acercaran para pedirle ayuda, a los que les respondió “que no los podía ayudar porque ahí estaba la policía, que trajeran ellos a sus votantes. Luego –dijo– me enteré que se presentaron cuatro motorizados a presionar a las personas para que salieran a votar, yo estaba en el recinto de las votaciones.”
En ese orden de ideas, sólo causalmente, al menos desde el punto de vista de la teoría de la equivalencia de las condiciones, o desde una perspectiva funcionalista extrema, es posible asumir que debe responder como autor o partícipe todo aquel que tiene algún tipo de “contacto” con la ejecución de una conducta delictual.[18] Con tal fin sería suficiente haber demostrado que el senador VIVES LACOUTURE participó en el proceso para elegir Congreso de la República en el año 2002, debate en el cual las autodefensas inclinaron la votación a su favor en la zona sur por otros medios, para increparle comportamientos en los que no se ha probado la necesaria relación de imputación entre ellos y el resultado producido.
Al respecto, lo primero que se debe considerar es que las presiones contra electores y jurados a las que se refiere Judith Esther Salas ocurrieron en Salamina, municipio de la zona central del departamento, en la cual la votación casi que unánimemente favoreció a Dieb Maloof y José Gamarra Sierra quienes obtuvieron, en su orden, 2.599 y 2.771 votos para Senado y Cámara, mientras que allí el doctor VIVES LACOUTURE no obtuvo ningún voto.
De asumir el punto de partida expuesto, tendría que concluirse que como el doctor VIVES LACOUTURE participó en el debate electoral de 2002 y fue favorecido en la zona sur, entonces todas las conductas contra el derecho al sufragio que ocurrieron en el departamento del Magdalena, cualesquiera que sean, tendrían que imputársele como autor o partícipe.
No obstante, la determinación, que sería la manera de manifestarse la intervención del doctor VIVES LACOUTURE –no la coautoría impropia como lo sugiere el Ministerio Público– exige el previo acuerdo de voluntades y la prueba de la orden, el consejo, mandato o coacción superable con que actúa el autor material, con lo cual no cuenta el proceso, a no ser que se asuma que la responsabilidad surge de la defraudación de expectativas sociales de quien en su condición de candidato participa en un debate electoral, con lo que el delito de constreñimiento al elector surgiría de la infracción al deber y no de la vulneración del bien jurídico como consecuencia de una conducta activa.
Pero por supuesto que es diferente la situación procesal del doctor VIVES LACOUTURE a la de otros candidatos, pues en su caso, aparte de lo expresado por la registradora Judith Salas, que es de todas maneras insuficiente para imputarle el delito de constreñimiento al elector, ninguna otra prueba lo vincula a ese tipo de comportamientos. Si acaso estarían las referencias de Rafael García a esa clase de procedimientos, los que en su decir habrían ocurrido en las elecciones anteriores a las de 2002, o las verificadas en el departamento del Cesar, que corresponden a épocas y escenarios distintos, hechos que en todo caso pueden servir de referencia para analizar la conducta en contexto pero no para enlazar hechos y circunstancias ocurridas años después.
En ese sentido la Sala discrepa del Ministerio Público, pues sólo un análisis parcial de la declaración de Rafael García Torres permitiría llegar a esa conclusión, cuando como se ha visto, la presión a los “jurados y a los sufragantes” no se probó que se hubiera manifestado en zonas en donde el doctor VIVES fue favorecido.
En cambio, la comisión del delito de alteración de resultados electorales es incuestionable.
La división del departamento del Magdalena en “distritos electorales” no ofrece discusión. Así, mientras el senador LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE obtuvo en la zona sur del departamento 37.500 votos para Senado, en la central 500 y en la ribereña 600, Dieb Maloof, integrante de otra de las fórmulas, obtuvo en el centro 37.443, en el sur 141 y en la ribera 563 votos. Eso implica que en los ocho municipios que conformaban la zona sur, frente a otras opciones, VIVES obtuvo una votación cercana a la unanimidad.
En efecto, resulta inexplicable que el senador VIVES LACOUTURE sólo hubiese obtenido el respaldo electoral de los municipios del sur del departamento del Magdalena en las elecciones de 2002 y que ese “apoyo” se haya diluido en las siguientes elecciones, lo que lógicamente no corresponde a la regla general de la experiencia en estas materias. Por lo tanto, ese irregular comportamiento electoral sólo se puede explicar como el resultado de un fraude, en cuya demostración la declaración de Rafael García Torres es esencial.
En ese sentido, se debe tener en cuenta que desde el punto de vista de los amplificadores del tipo penal, tanto comete el delito de alteración de resultados el que ejecuta la conducta como quien determina su realización, lo cual en el caso del doctor VIVES LACOUTURE, por lo que se ha visto, se logró a través de medios distintos al constreñimiento.
Siendo esa la situación probatoria, es imposible admitir que la votación del doctor VIVES LACOUTURE fuese consecuencia de los acuerdos políticos con líderes regionales, pues la regla general de la experiencia indica que esos convenios no conducen a niveles cercanos a la unanimidad, lo cual por demás no es un asunto que sea exclusivo de los resultados de la zona sur del departamento, sino que es igualmente predicable de otras regiones en donde fueron favorecidas otras fórmulas políticas, las que según la explicación del doctor VIVES serían consecuencia de pactos similares, cuando lo que se ha demostrado es que fueron fruto del consenso con fuerzas ilegales.
En consecuencia, al estar probado, como lo exige el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal la responsabilidad del procesado, la Sala condenará al doctor VIVES LACOUTURE por la comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado y alteración de resultados electorales.
5.- DOSIFICACIÓN PUNITIVA
Según el artículo 61 del Código Penal, naturaleza y gravedad de la conducta son categorías que expresan la antijuridicidad del comportamiento y la dimensión del injusto, indispensables en orden a brindar una respuesta proporcional a la agresión causada.
Atendiendo ese punto de vista y como se trata de un concurso heterogéneo de conductas punibles, la cuantificación de la pena corresponderá a la indicada para el delito de concierto para delinquir agravado, que es el más grave (6 a 12 años de prisión y multa de 2.000 a 20.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes), incrementada hasta en otro tanto, de conformidad con el artículo 31 del mismo estatuto, al concurrir el delito de alteración de resultados electorales (2 a 5 años de prisión).
Pues bien, como no se dedujeron agravantes de ninguna especie, la pena a imponer para la conducta más grave será de 72 meses, que corresponde a los parámetros del primer cuarto que oscila entre esa cifra y 90 meses de prisión. Ese monto corresponde a la gravedad de la conducta en concreto, no sólo por su expresión objetiva, sino por la intensidad del dolo que se refleja en el hecho de pactar voluntariamente con grupos armados que están por fuera de la institucionalidad a la que se aspira a representar.
Ese guarismo se incrementará en 12 meses más por el delito de alteración de resultados electorales[19], pues la expresión de la modalidad activa de constreñimiento al elector incide de manera negativa en la construcción de la voluntad popular, seriamente afectada por la presión ejercida contra la libertad ciudadana en la conformación de instituciones democráticas.
Siendo consecuente con esas definiciones, la pena de multa será de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta que el delito de constreñimiento al sufragante no prevé una pena de la misma calidad.
Por último, de conformidad con el artículo 52 del Código Penal, la Sala condenará al doctor VIVES LACOUTURE a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal.
Para la Corte es igualmente claro que de acuerdo con el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, al no haberse probado que se hubiesen causado perjuicios materiales y morales, no procede la condena por ese aspecto.
Por último, se advierte que no hay lugar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a su sustitución por la prisión domiciliaria. En ambos casos, por impedirlo un requisito objetivo. En el primero, porque la ley sólo autoriza el subrogado frente a penas de prisión impuestas no superiores a 3 años y en el segundo, porque sólo es viable la consideración de esa sustitución cuando la pena mínima prevista en la ley para el delito objeto de condena sea de 5 años o menos, según los términos de los artículos 38 y 63-1 y 38 del Código Penal.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- CONDENAR a LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE, de condiciones civiles y personales conocidas, a las penas principales de ochenta y cuatro (84) meses de prisión y multa de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de concierto para promover grupos armados al margen de la ley y determinador del ilícito de alteración de resultados electorales, previstos en los artículos 340 inciso 2°, y 394 de la Ley 599 de 2000.
2.- ABSOLVER a LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE del cargo de constreñimiento al sufragante, por el que había sido convocado a juicio.
3.- Declarar que no hay lugar a condena por el pago de daños y perjuicios y que no son procedentes la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria.
3.- Líbrense las comunicaciones de rigor.
Notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Permiso
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Permiso
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
[1] "Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política , tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario" (resalta la Sala ).
[2] Artículos 347, 362, 391, 392, 393, 402, 403, 418, 440 y 441 de la Ley 906 de 2004.
[3] Sentencia del 16 de mayo de 2008, radicado 26.470.
[4] Declaración del 21 de noviembre de 2006, fl. 127 c. 11.
[5] Elecciones de Senado período constitucional 1998-2002, datos oficiales de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
[6] Según Rafael García Torres, este distrito le fue asignado por las autodefensas al Senador fl. 127 c. 11.
[7] Datos oficiales de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
[8] En el departamento del Magdalena VIVES LACOUTURE obtuvo 47.794 votos en las elecciones de 2002 y 48.831 votos en las del 2006, según datos oficiales de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
[9] Diligencia de inspección judicial al proceso 86.776 adelantado por la Fiscalía 5 Especializada de Santa Marta, fl. 227 c. 3.
[10] Pivijay, Ariguaní, Chivolo, Remolino, Sabanas de San Ángel, Salamina, Zapayán y Algarrobo.
[11] De 30 municipios, en sólo 10 -Algarrobo, Ariguaní, Nueva Granada, Cerro de San Antonio, Pedraza, Sabanas de San Ángel, El Piñón, Concordia y Zapayán- la votación por listas con voto preferente superó el 50%.
[12] Declaración jurada visible a fs. 166 cuaderno 33.
[13] Declaración visible a fs. 58 cuaderno 26.
[14] Declaración del 21 de mayo de 2007, fl. 19, c. 23.
[15] Ibídem, fl. 24, c. 23.
[16] Ellos fueron: Ramón Prieto Jure, de Pivijay; Manuel Mesa Gamarra, de Sabanas de San Ángel; Martha Miranda, de Algarrobo; Franklin Lozano, de Zapayán; Daniel Solano, de Salamina; Arnulfo Borjas, de Remolino; Fernando Orozco, de Chivolo y Carmen Castro, de Ariguaní.
[17] Folio 212 cuaderno 212, prueba trasladada
[18] De acuerdo con el artículo 9 del Código Penal, la “causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.”
[19] El delito de alteración de resultados electorales se sanciona con pena de dos (2) a cinco (5) años de prisión, que se incrementa de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por servidor público.
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