CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrada Ponente
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
Bogotá D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010).
Discutida y aprobada en Sala de tres (3) de mayo de dos mil diez (2010).
Ref: Exp. N° 4700131030032005-00611-01
Procede la Corte a dictar la sentencia sustitutiva de la que con fecha 24 de octubre de 2006 profirió la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario promovido por Alberto Polanco Rocha contra Álvaro Ceballos Angarita, Salomé Rico Ramos, Aura Hernández Díazgranados y la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe”, quien llamó en garantía a la Compañía Generali Colombia Seguros Generales S.A.; en cumplimiento de lo dispuesto por esta Corporación en providencia de 16 de junio de 2008.
ANTECEDENTES
1.- Frente al fallo que en primera instancia negó las pretensiones consignadas en la demanda y absolvió a los contradictores, el accionante interpuso recurso de alzada que el superior desestimó al confirmar en todas sus partes la decisión del a quo. La providencia adversa del Tribunal fue impugnada por vía extraordinaria y la Sala la casó porque concluyó que el sentenciador cometió los errores de valoración probatoria que fueron denunciados.
2.- La Corte resumió lo relacionado con las súplicas y hechos de la demanda así:
“(…)
“Pide la actora que se declare civil y solidariamente responsables de manera extracontractual de la muerte de su hijo Luis Eugenio Polanco Alvarado a los demandados arriba relacionados y, en consecuencia, se les condene a reconocerle y pagarle por concepto de perjuicios materiales la suma de ciento sesenta y un millones trescientos sesenta mil cuatrocientos pesos ($161´360.400) correspondientes a la expectativa de vida del fallecido, y por perjuicios morales el equivalente a seis mil quinientos gramos oro (6.500) discriminados así: para el padre del occiso mil gramos (1.000); para `la hija´ y `los hermanos´ quinientos gramos (500) a cada uno.
“2.- La causa petendi admite el siguiente compendio:
“a.-) El 26 de abril de 2001, Luis Eugenio Polanco Alvarado llegó a la finca denominada `La Granja ´, en el sector de La Gaira , Departamento del Magdalena, con el objeto de `ayudar a su primo Salomé Rico Ramos´ en las labores agrícolas que éste desempeñaba como administrador; los dos salieron ese día a cazar conejos en dichos predios, pero como llegó Álvaro Ceballos Angarita, arrendatario del citado inmueble, su empleado se retiró para atenderlo y dejó sólo a aquél; cuando regresó a buscarlo “lo encontró muerto, como consecuencia de la electricidad que tenían los alambres de la cerca que protege la finca, la cual se encontraba electrizada, sin que mediara señalización alguna de peligro como medida preventiva para evitar causarle daño a cualquier persona que transitase por los alrededores o predios de la mencionada finca.
“b.-) Como el accidente ocurrió a las doce meridiano era ilógico que se tuviera electrizada una cerca sin que existieran señales preventivas visibles, mucho más cuando los cables estaban sin recubrimiento plástico y en mal estado de funcionamiento, produciéndose lo que es llamado por la jurisprudencia y la doctrina `falta o falla del servicio´.
“c.-) La muerte del joven Luis Eugenio Polanco Alvarado, quien en ese momento apenas contaba con veintiún años, acababa de prestar el servicio militar y tenía la intención de seguir la carrera en el ejército, con el propósito no sólo de mantenerse sino de ayudar a su padre y a su hija, truncó las legítimas aspiraciones de aquél y privó a éstos de tal ayuda.
“d.-) La responsabilidad de los demandados en el deceso mencionado, se establece porque ‘Electricaribe’ no cumplió con su deber de controlar el uso del servicio eléctrico y el de tolerar `instalaciones fraudulentas y rudimentarias como las que existían´ en el indicado sitio,`permitir conexiones de esta naturaleza en lugares cercanos a la comunidad y no ejercer el control adecuado para estos casos, permitiendo instalaciones fraudulentas y no suspender el servicio de luz cuando existía morosidad en el momento de los hechos´; el administrador del inmueble, Salomé Rico Ramos, `por no tomar las previsiones del caso, como no haber bajado la palanca que controlaba el fluido eléctrico que conectaba con los alambres de la cerca´; Álvaro Ceballos Angarita `por ser el empleador del último y arrendatario del mismo´ y, Aura Hernández Díazgranados “por ser la propietaria de la finca”.
3.- Enterados los demandados, por conducto de apoderados judiciales especiales constituidos para el efecto, individualmente manifestaron, según lo resumió la Sala :
“(…)
“Álvaro Ceballos Angarita y Salomé Rico Ramos se opusieron a la prosperidad de las pretensiones, manifestando: `Desde ahora, propongo, en los términos de que trata el artículo 306 del Código de Enjuiciamiento Civil, todas las excepciones perentorias, de fondo o mérito que resulten demostradas y probadas a través del curso de este proceso´; a su turno Aura Hernández Díazgranados también encaró las peticiones del libelo genitor y, planteó como elementos defensivos los que denominó `ausencia total de culpa de la demandada´, `ausencia de nexo de causalidad entre el hecho y la conducta de la demandada´, y `cualquier hecho reconocido por la ley como tal y que demuestre en el curso del proceso´; finalmente, Electricaribe S.A., E.S.P., formuló los medios enervantes que llamó `inexistencia de nexo causal´ y `falta de personería sustantiva en el demandado´. Complementariamente, citó en garantía a la Compañía Generali
4.- Agotado el trámite de instancia, el Juzgado de conocimiento la finalizó con providencia de fondo en la que no accedió a las súplicas del actor. El a quo, en lo esencial, luego de citar textos legales y jurisprudencia relativos a la responsabilidad por el ejercicio de las actividades peligrosas en la que encuadró la conducción de electricidad, fundamentó su negativa manifestando lo que pasa a compendiarse (folios 185 a 193 del cuaderno principal):
a.-) Qué está acreditada la muerte de Luis Polanco Alvarado con el registro civil de defunción y la copia del protocolo de necropsia.
b.-) Que la versión del codemandado Salomé Rico Ramos no sirve para demostrar cuál fue la causa del deceso de aquél, además expresamente negó que en el lugar en que ocurrieron los hechos “existiese poste de energía y que la cerca estuviese energizada”.
c.-) Que las copias que obran en el expediente de la actuación surtida por la Fiscalía en la causa penal instruida por el mencionado fallecimiento, no cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no se hará valoración alguna sobre ellas, “precisando que en esta actuación, conforme a lo analizado, se recepcionó el testimonio al señor Salomé Rico quien declaró contrariamente a lo manifestado ante la Fiscalía Generalla Nación , y en cuanto a los otros deponentes en la investigación penal, son las mismas personas que actúan como demandadas en este asunto lo que imposibilita su ratificación como testigos”.
d.-) Que tampoco da claridad lo dicho por Julio Carbonó Díazgranados, vecino del lugar en que sucedieron los hechos puesto que no presenció el accidente y únicamente conoce lo que le contaron atinente a que en la finca de Aura Hernández “se había electrocutado un muchacho”.
e.-) Que los peritajes rendidos no describen las condiciones eléctricas existentes en el fundo “al momento de los hechos, sino a la fecha de la respectiva experticia; no aseguran con fundamento técnico que la cerca que delimitaba la finca se encontraba energizada y cuando se refieren a ello, lo hacen fundamentándose en las pruebas allegadas al expediente, o sea, entrar a valorar extralimitándose en sus funciones”.
f.-) Que el interrogatorio de parte absuelto por el demandante y cuyas respuestas ratifican lo afirmado en la demanda, no encuentra “engranaje” con ningún otro medio de convicción.
g.-) Que no está probado si el óbito del hijo del promotor del proceso ocurrió en el inmueble de Aura Hernández o en otro de los colindantes, “de dónde provenía la energía eléctrica que se la produjo; las condiciones de las redes internas de la finca al momento del accidente; en otras palabras, el demandante no cumplió con la mínima carga probatoria, por tanto, el hecho generador de responsabilidad no se demostró y con la mera copia del protocolo de necropsia no se pueden suplir esos interrogantes y menos endosarle responsabilidad a los demandados, ni siquiera de manera presunta”.
5.- Recurrió el fallo el actor apuntalando su descontento en las argumentaciones que a continuación se resumen:
a.-) Que el mérito de la responsabilidad civil por actividades peligrosas consiste en que el perjudicado solo tiene que probar que el ejercicio de esta le causó daño, sin que le corresponda demostrar las circunstancias en que ocurrió, observándose “que en las conexiones fraudulentas que existían en la Finca La28 a 36), no participó el demandante y menos la víctima que resultó electrocutada en dichos alambres” y quien tenía la dirección y control de la misma como su “dueña y guardián” era Electricaribe, “en consecuencia mientras no pruebe que ha perdido la guarda, será presunta responsable, por lo tanto a dicha empresa se le exige en estos casos una vigilancia razonable teniendo en cuenta el tipo de actividad desplegada, la cual debe ser evaluada en cada circunstancia concreta”. Además, como secuela de su deber de controlar el funcionamiento de las redes “no podrá exonerársele de la responsabilidad por actividades peligrosas, en caso de electrocución de una persona, pues aún en ese caso, continuaba siendo el guardián de la actividad. El hecho del tercero (quien instaló el contrabando), no constituye causa extraña”.
b.-) Que de acuerdo con lo declarado ante la Fiscalía por Aura Hernández Díazgranados y con vista en varias fotografías del lugar en que sucedieron los hechos que se le pusieron de presente, aceptó que la cerca que en ella aparece corresponde a la de su finca La Granja , sitio en el que falleció Luis Polanco Alvarado, pero agregó “yo desconozco esos alambres, no yo desconozco de esos alambres, la cerca sí de púas de la finca de mi propiedad, hay poste para alumbrar el alumbrado del terreno, pero que iba yo a pensar que iban a utilizar la luz para ponérsela a la cerca”. Igualmente asintió que el predio se lo tenía arrendado a “los hermanos Ceballos Angarita, quienes lo explotaban en la cría de cerdos y productos agrícolas”.
c.-) Que debe repararse que según el informe suscrito por los investigadores de la Fiscalía “la finca se encuentra rodeada por una cerca de alambres de púas y cable eléctrico que van conectados a una palanca rudimentaria, siendo el sitio donde se electrocutó el joven Polanco; cotéjese con la declaración de la señora Hernández y lo dicho por Salomé Rico cuando manifestó que era el encargado de subir y bajar la palanca y más tarde declaró lo contrario dentro del proceso civil”.
d.-) Que el a quo no hizo alusión alguna a las pruebas trasladadas de la investigación penal, aportadas, consistentes en las fotografías de las cercas y del cadáver del occiso el mismo día del accidente, dibujos efectuados por los funcionarios de la Fiscalía en los que aparecen las quemaduras que le causaron los cables eléctricos, si bien es cierto que los declarantes en dicho proceso son las mismas personas que actúan en ese como accionados, que Electricaribe no fue parte en aquél y que no se produjo ratificación alguna, dicha conducta “pudo llevar al fallador de instancia a incurrir en la violación del articulo 229 del Código de Procedimiento Civil”.
e.-) Que es entendible que los dictámenes periciales practicados varios años después de sucedidos los hechos no sirvan para acreditar la existencia de las “cercas” electrizadas, aunque en el rendido por Omar Scout se anotó la “existencia de cable aéreo de líneas por encima de ellas que desprendiéndose el poste número 3, se dirigen hacia una parcela contigua”. Fuera de ello no se tuvieron en cuenta por el sentenciador las fotos tomadas por los expertos que “muestran claramente las conexiones, palancas, cuchillas y alambres instalados en forma rudimentaria y antitécnica, que bajan de postes de madera”, apareciendo entre ellas la finca La Granja.
f.-) Que el juzgador no podía desconocer la prueba trasladada del trámite punitivo, o como mínimo debió ordenar, en acatamiento de la facultad deber que contempla el artículo 180 ibídem, la ratificación de las mismas.
g.-) Que no hay duda, entonces, que Luis Eugenio Polanco Alvarado falleció por electrocución cuando se dedicaba a la caza de conejos en la finca de propiedad de Aura Hernández, cuyo cadáver se halló enredado en las cercas de ese predio, el que estaba arrendado a Álvaro Ceballos Angarita y era administrado por Salomé Rico Ramos, todo lo que se acredita fehacientemente con las pruebas mencionadas.
CONSIDERACIONES
1.- Como están reunidos los presupuestos procesales y no hay motivo de nulidad que imponga retrotraer lo rituado a etapa anterior, se procede a continuación a desatar la alzada.
2.- El promotor de las reclamaciones estudiadas, en su condición de padre del fallecido Luis Eugenio Polanco Alvarado, aspira a que los referidos accionados, por ser los responsables del suministro y control de la energía eléctrica, de su instalación o beneficiarios de su uso sean condenados a reconocerle y a pagarle los perjuicios materiales y morales que se le causaron como secuela de la muerte trágica de su hijo por electrocución; igualmente se depreca en el libelo el resarcimiento de los últimos también para la “hija” y “los hermanos del occiso 500 gramos oro para cada uno de ellos, para un total de 6500 gramos oro, esto con relación al parentesco”.
3.- En los autos están demostrados los siguientes hechos con incidencia en la decisión que se está adoptando:
a.-) Que Luis Eugenio Polanco Alvarado nació el 2 de mayo de 1980 (folio 1) y falleció el 26 de abril de 2001 (folio 18).
b.-) Que la muerte de Luis Eugenio se produjo por haber recibido una descarga eléctrica, conclusión que extrajo la Corte cuando dijo:
“De la declaración de Salomé Rico brota claramente que el deceso se produjo por una descarga eléctrica; pues narra que tras de compartir unos minutos con su primo, se retiró, y al regresar lo halló sin vida sobre una cerca, con quemaduras en el cuerpo, por lo que es lógico deducir que su deceso ocurrió por el motivo atrás indicado. De allí que el razonamiento del Tribunal para desechar este medio probatorio vertido por uno de los ahora demandados, en el trámite penal respectivo, y en el que advirtió la existencia de cables galvánicos alrededor de la valla, resulte absurdo, máxime cuando el documento contentivo de la necropsia practicada al occiso daba cuenta de que el óbito sobrevino por tal razón, sin que se pudiera dejar de apreciar por el “hecho de no haberse aducido al proceso con el lleno de los requisitos de ley correspondientes a la prueba trasladada” lo que en este elemento probatorio no aconteció, pues dejó de lado que se trata de un documento público que presta fe frente a todos, y que además fue remitido por el Instituto de Medicina Legal a instancia oficiosa del juzgador”.
c.-) Que Alberto Polanco Rocha es el padre de Luis Eugenio Polanco Alvarado (folio 1).
d.-) Que el predio La Granja , localizado en el sector de La Gaira , Departamento del Magdalena, en la fecha en que sucedió el hecho trágico en el que perdió la vida Luis Eugenio Polanco Alvarado, 26 de abril de 2001, era de propiedad de Aura Hernández Díazgranados, lo que no fue discutido ni controvertido al contestarse la demanda y así consta en el folio de matrícula inmobiliaria.
e.-) Que igualmente, el citado inmueble lo tenía en su poder como arrendatario Álvaro Ceballos Angarita, quien a su vez había conseguido como su trabajador para que lo administrara a Salomé Rico Ramos, calidades que son admitidas por éstos al responder los interrogatorios decretados como prueba de oficio por la Corporación.
f.-) Que Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe” era la entidad que prestaba el servicio público de “electricidad” domiciliaria en la región, específicamente en el sector de localización del referido bien raíz y encargada por lo tanto de su mantenimiento, conservación, control, vigilancia y seguridad.
g.-) Que ninguna persona presenció el instante en que la descarga de energía eléctrica causó su óbito.
h.-) Que Salomé Rico Ramos fue quien bajó el cuerpo sin vida de Luis Eugenio Polanco Alvarado de la cerca que servía de lindero al fundo La Granja y al contiguo.
i.-) Que la Compañía Generali Colombia Seguros Generales S.A., había celebrado por esa época contrato de seguros con la codemandada “Electricaribe”.
4.- Frente a la acción ejercida por el reclamante, en la sentencia que quebró la del ad quem se anotó por la Corte lo siguiente:
“Esta Corporación a partir de los fallos proferidos el 14 de marzo, 18 y 31 de mayo de 1938, hizo las precisiones que se destacan en relación con las actividades peligrosas.
“A través de dichas providencias puntualizó que la carga de la prueba en asuntos de esta naturaleza, no es del damnificado sino del que causó el perjuicio, pues “…quien ejercita actividades de ese género es el responsable del daño que por obra de ellas se cause y por lo mismo le incumbe para exonerarse de esa responsabilidad, demostrar la fuerza mayor, el caso fortuito o la intervención de un elemento extraño que no le sea imputable,…” (G.J. Tomo XLVI, págs. 216, 516 y 561).
“Aunque el Código Civil Colombiano, no define la “actividad peligrosa”, ni fija pautas para su regulación, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que, por tal, debe entenderse aquélla que “…aunque lícita, es de las que implican riesgos de tal naturaleza que hacen inminente la ocurrencia de daños,…”(G.J. CXLII, pág. 173, reiterada en la CCXVI , pág. 504), o la que “… debido a la manipulación de ciertas cosas o al ejercicio de una conducta específica que lleva insito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que –de ordinario- despliega una persona respecto de otra”, como recientemente lo registró esta Corporación en sentencia de octubre 23 de 2001, expediente 6315.
“Importa señalar respecto de la prestación del servicio de energía eléctrica, en cuanto que la acción realizada por dichas entidades reviste peligrosidad “le basta al actor demostrar que el perjuicio se causó por motivo de la generación, transformación, transmisión y distribución de energía eléctrica” pudiendo liberarse aquéllas del efecto indemnizatorio únicamente “en tanto prueben el concurso exclusivo de una causa extraña…” (Sentencia de 8 de octubre de 1992, CCXIX, pág. 523).
Igualmente debe precisarse, que la sentencia de casación de 24 de agosto de 2009, expediente 01054-01, contiene una rectificación doctrinaria, tal como aparece en su motivación y la parte resolutiva, circunscrita exclusivamente al punto relativo al tratamiento jurídico equivocado que le dio el Tribunal al aspecto atinente a la “concurrencia de culpas” en el ejercicio de actividades peligrosas, mas no frente a la doctrina tradicional de la Sala referente a que éstas se examinan bajo la perspectiva de una responsabilidad “subjetiva” y no “objetiva”.
Este estudio y análisis ha sido invariable desde hace muchos años y no existe en el momento actual razón alguna para cambiarlo, y en su lugar acoger la tesis de la responsabilidad objetiva, porque la presunción de culpa que ampara a los perjudicados con el ejercicio de actividades peligrosas frente a sus victimarios les permite asumir la confrontación y el litigio de manera francamente ventajosa, esto es, en el entendido que facilita, con criterios de justicia y equidad, reclamar la indemnización a la que tiene derecho.
La interpretación judicial de la Sala que se ha consignado en innúmeros fallos de la Corte , emana del texto mismo del artículo 2356 del Código Civil cuando dispone que “por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”, lo que significa sin lugar a dudas que los calificativos de la conducta del actor enmarcan dentro del sentido más amplio de lo que debe entenderse por el accionar culposo de una determinada persona en su vida social y en las relaciones con sus semejantes cuando excediendo sus derechos y prerrogativas en el uso de sus bienes o las fuerzas de la naturaleza causa menoscabo en otras personas o en el patrimonio de éstas.
Lo anterior es demostrativo, se reitera, de que no es el mero daño que se produce ni el riesgo que se origina por el despliegue de una conducta calificada como actividad peligrosa la que es fuente de la responsabilidad civil extracontractual de indemnizar a quien resulta perjudicado, sino que es la presunción rotunda de haber obrado, en el ejercicio de un comportamiento de dichas características con malicia, negligencia, desatención incuria, esto es, con la imprevisión que comporta de por sí la culpa.
En adición, no debe pasarse por alto que desde un principio el artículo 2341 del Código Civil se encarga de iniciar el estudio del tema a partir del Título XXXIV del Código Civil, bajo la denominación de “responsabilidad común por los delitos y las culpas”, o sea, la que tiene como su fuente el dolo o las diversas clases de “culpas”, desarrollo con el que destaca como elemento esencial el postulado de la culpabilidad, situación que como es natural acepta salvedades que se construyen cuando se presentan hechos diferentes a los que normalmente tienen ocurrencia, como serían la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.
Además, no es posible dejar de destacar que es la propia normatividad prevista en el Código Civil, respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación, la que gobierna la materia examinada y a la que forzosamente ha de aplicarse el brocardico latino “lex non omiti incaute, sed quia dictum noluit”, es decir, no es, que la ley haya omitido regular el punto sino que no fue su voluntad que fuera dicho, de donde se concluye que si la intención del legislador hubiera estado encaminada a dejar por fuera el elemento culpa de la responsabilidad extracontractual por el ejercicio de actividades peligrosas, sin duda alguna y muy seguramente habría efectuado tales precisiones conceptuales explícitas en el texto del ya referido artículo 2356 ibídem.
En suma, no se puede desconocer el postulado propio de la culpa que se halla ínsito en la norma ya citada que es clara, inequívoca y contundente en determinar que la indemnización o el reconocimiento del monto de los daños padecidos tiene como causa el ejercicio de una actividad peligrosa como la de conducción de energía eléctrica, sin incurrir en desconocimiento de la voluntad expresa de la ley.
5.- El punto relativo a la legitimación en la causa por activa no ofrece ninguna discusión, en atención a que promueve la acción resarcitoria Alberto Polanco Rocha, en su calidad de padre de Luis Eugenio Polanco Alvarado, condición que lo habilita para deprecar el reconocimiento y pago de la indemnización que pretende personal y directamente.
No acontece lo mismo respecto del pedimento formulado en la demanda dirigido a obtener también la reparación del daño moral padecido por “la hija” y “los hermanos” de Luis Eugenio Polanco Alvarado, porque, no se otorgó mandato al apoderado que lo auspicia en este litigio con tal finalidad; fuera de lo anterior no aparecen debidamente identificadas dichas personas que enuncia de modo abstracto, mucho menos, en relación con ellos demuestra tener su representación judicial para actuar en nombre de los mismos; además, no basta allegar el registro civil de nacimiento para acreditar determinado parentesco que no ha sido expresa y debidamente aducido en la descripción fáctica del libelo introductor.
La “legitimación en la causa” por pasiva en lo que atañe a los contradictores se analizará a continuación, en la medida en que se vaya abordando el estudio de las reclamaciones respectivas y partiendo de la acusación específica que en la demanda se les hace por haber omitido actuaciones o actividades propias de la calidad en que se les cita.
6.- Debe resaltarse, de conformidad con las súplicas deprecadas, que la que se busca establecer en lo que atañe a la persona jurídica por ser titular de la actividad peligrosa de conducción de energía eléctrica es la denominada “culpa presunta”, en la que el accionante está relevado de probar este elemento, siéndole suficiente establecer los dos restantes, como son el daño y el nexo causal. Por el contrario, la que se ejercita frente a los otros tres codemandados es la que alude a la “culpa probada”, cuyo debate probatorio, además de los dos últimos requisitos, también involucra el primero, es decir, la “culpa”.
La exoneración de responsabilidad en tratándose de la “culpa presunta” tiene un escenario restringido que queda circunscrito a la ruptura de la relación de causalidad por ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor o “culpa exclusiva de la víctima”; mientras la que se origina en la “culpa probada” tiene un campo de acción mayor, ya que la demandada tiene a su alcance para liberarse la posibilidad adicional de aducir y comprobar que obró sin negligencia, descuido o incuria.
También, de ser viable y en el evento de deducirse alguna obligación por la que deba responder “Electricaribe”, se examinarán los compromisos que frente a ésta tendría la compañía aseguradora llamada en garantía.
7.- Se parte en este evento de la comprobación indiscutible de la muerte de Luis Eugenio Polanco Alvarado el 26 de abril de 2001 a causa de la descarga eléctrica que sufrió.
A continuación, se reitera, se hará el escrutinio de la “responsabilidad” que le pueda caber por los hechos luctuosos a cada uno de los sujetos procesales frente a los cuales se ha ejercido la presente acción.
8.- A juicio de la Sala es importante revisar la prueba recaudada, tanto la practicada en las instancias como la que se decretó y obtuvo de oficio luego de casarse el fallo del Tribunal.
a.-) Interrogatorios de parte de los accionados:
1°) Álvaro Ceballos Angarita: conoce a Aura Hernández Díazgranados “porque le tomé en arriendo un lote rural en el corregimiento de Gaira, y a Salomé Rico porque era el trabajador de La Granja que tomé en arriendo”, desde “el 98 ó 99 al 2001” y “cuando murió Luis Eugenio Polanco era el arrendatario. Lo que no sé es si él murió en la propia finca, no me consta, porque allá hay un lindero con una finca vecina y el señor apareció entre la cerca de la finca vecina y la de la señora Aura Hernández”; el finado había llegado al fundo a visitar a su “primo Salomé Rico” pero no era su trabajador; antes de los hechos, le ordenó a su empleado ir a recoger comida para los cerdos, “de pronto sentí un grito fuerte de Salomé llamando a su señora María, entonces yo acudí a ver que le pasaba, porqué estaba pegando ese grito tan fuerte, y encontré a Salomé llorando y lamentándose frente a ese joven que estaba tirado en el suelo. Salomé me explicó que lo había recogido en la cerca y lo había corrido un poco para ponerlo bajo un palo de mamón”; al verlo inconsciente se fue a llamar a la Policía ; el predio si tenía cercas y alambres de púas pero no le consta que estuvieran electrificadas; “todas esas cercas son lindantes, no hay cercas interiores”; sabe “que había un poste ubicado casi al centro de la granja y de ahí como que se hacía el reparto para la casa y para un cuarto que tenía en el fondo, en un extremo de la granja. Allí como que hubo una explotación agrícola, y me imagino que ese era el reparto eléctrico que en alguna época existió para esos galpones. Cuando yo llegué allí encontré sin techo la mayor parte, sin paredes, mallas o muros esos galpones. También había un interruptor o una cuchilla en el poste que mencioné que estaba ubicado en el centro de la granja, me imagino que allí se encendía el sistema de luces para la casa. También vi líneas eléctricas que pasaban para otras fincas vecinas, me imagino que eran para dar luz a esas otras fincas. Los vecinos eran Foción Rico y Lázaro Hernández”; no sabe quién hizo tales trabajos; el administrador del fundo era Salomé Rico Ramos que atendía todas las labores que se debían realizar, “también se encargaba de prender la luz de la casa, que era lo clave”; no hizo solicitudes o reclamos a Electricaribe sobre las “instalaciones eléctricas” ni nunca se enteró que hiciera mantenimiento a las redes existentes en el lote, aunque algunas veces vio a funcionarios de ésta afuera del predio pero sin saber qué estaban haciendo; “el poste que yo vi allá siempre, parecía era el que recibía toda la fuente de energía, estoy casi seguro era de madera, no sé para las zonas rurales cuál es el legal, no conozco las normas de seguridad de Electricaribe y esas cosas, pero estoy seguro que el poste era de madera. Era un poste que no era redondo, era como cuadrado más bien, tan alto no era, pero no sé la altura oficial tampoco para decir es bajo o alto en relación con aquél”; desconoce si la única forma de utilizar el servicio público era a través de las cuerdas que salían del poste y que se controlaba con la cuchilla, “sé que Salomé operaba el sistema”; no pagaba directamente la luz porque le entregaba el dinero a la dueña para que ella lo efectuara; cuando devolvió el lote a la propietaria le comentó que había una deuda de dos meses pendientes (folios 315 a 319, abril 14 de 2009).
2°) Salomé Rico Ramos: era pariente de Luis Eugenio Polanco Alvarado, “en el Banco nos decimos primos por cuestión de familia, pero en sí no sé si somos primos realmente, la mamá del finado Luis Eugenio es sobrina de mi abuela, y nos enseñaron a tratarnos como familia”; trabajó en el cuidado de cerdos durante la época de la muerte de éste en la finca La Granja dependiendo de Álvaro Ceballos; el día de la tragedia salió con el occiso a cazar conejos pero se tuvo que devolver porque llegó su empleador y éste lo mandó a conseguir alimento para los animales, “cuando salí a buscar las cepas fue que encontré a Luis Eugenio en la cerca de alambre de púas, estaba metido dentro de la cerca, tenía una pierna de un lado y con la otra de otro, quedó con palo en la mano y un mango, y otro mango en el otro bolsillo. Así lo encontré y lo saqué, le avisé al señor Álvaro que se había fregado mi primo que estaba en la casa. El señor Álvaro fue a avisarle a la Policía y yo le avisé a un sobrino de nombre Lázaro”, “lo hale como un metro”; ese día no llovía y hacía brisa; el predio sí tenía cerca con alambre de púas, “pasaban unos cables eléctricos de la finca de Lázaro hacía La granja todos los cables que pasan por La granja vienen de donde Julio Carbonó, ellos vienen de finca en finca. En la cerca no habían cables eléctricos, ahí lo que hay son alambres de púas…los cables que van por la finca todos eran pelados, no tenían forros, van desde un poste que es de material hasta la casa y de la casa es que se reparte para el patio. Los únicos que tenían forritos eran los cables delgaditos, los que están en la casa. Pero los largos no tenían forros”; había dos postes, “el de madera está cerca de la casa que es donde yo bajaba la palanca para quitar el fluido del patio. El de concreto está donde Lázaro hacia acá donde cayó el finado, el siguiente es el de madera. Cuando yo entré a la finca habían cuatro postes, y por donde nosotros pasábamos había otro que era como un palo cuadrado. El otro poste que está donde Lázaro también es de madera”; la luz se quitaba a las seis de la mañana y se volvía a poner a las seis de la tarde para que iluminara durante la noche, “era como una palanquita pegada sobre una tabla, sino la prendía yo la prendía mi compañera Maria. Cuando yo llegué había unos galpones de pollo, yo tenía pero pollos criollos”; el interruptor estaba adherido al poste que se encontraba dentro de la parcela; no sabe quién hizo la instalación porque cuando llegó estaban ahí; “la cerca no estaba electrificada, la luz no le daba ni a los cerdos porque estos se mantenían sin luz”; cuando murió Luis Eugenio “él venía de la finca ajena para la nuestra y le quedó una pierna del lado de la finca ajena y la otra del lado de la nuestra, quedó con el palo y un mango en las manos. La cerca no sé a quien le pertenece porque todo ese sector es de finquitas”; en el lugar en que halló al finado “había un palo de matarratón recostado a la cerca, cerca del matarratón hay un poste de madera que está dentro de la granja hasta ahí llegaban unos cables, en ese palo hay unos cablecitos pequeños uno rojo y otro azulito, la gente me decía que esos cables tenían corriente, pero yo los tocaba y no sentía la corriente. Cuando yo saqué al finado estaba en chancleta y tocaba los cables y no había corriente, los que llegaron ese día me dijeron que sí había corriente, y como para ese tiempo había bastante brisa. Esos cablecitos vienen desde el poste donde yo apagaba la luz. Pero cerca al lugar del accidente había un poste de concreto”; Electricaribe no hacía mantenimiento y una vez que solicitó que arreglaran un problema porque en las horas nocturnas se iba la luz por la brisa le respondieron “que no se metían hasta allá porque esas eran fincas privadas”, tampoco en ninguna ocasión le llamaron la atención por alguna cosa relacionada con la electricidad; la propietaria no visitaba la finca; no le hizo comentario sobre los cables que se hallaban en las proximidades del matarratón a su patrón Álvaro, “esos cables partían desde el poste donde yo bajaba la palanca, pasaban por varios palos de níspero y mango, y en cada palo tenían una crucetita de madera para separar los cables del árbol, seguían su camino hasta el palo de matarratón donde había otra crucetita de madera, de esos cables uno era más largo que el otro y cuando llegaban al palo de matarratón quedaban sueltos”; no sabe si los cables tenían energía o no “yo bajaba mi palanca aquí y no sabía si cogían corriente o no. Cuando yo entré a la finca ya los cables estaban así, no sé si tendrían o no tendrían corriente”; los “cables parten del poste de madera, porque el de concreto está por acá donde cae el finado. Eso es, como se dice uno por allá, una sola enreda la pita. Del poste de concreto viene otro poste de madera, el finado calló (sic) cerca del poste de concreto. A lo que él cae lo halo para acá. Los cablecitos azul y rojo no pasan por el poste de concreto, porque esos vienen de otro lado, vienen del poste de la casa en donde yo bajo la palanca. Pero todo es la misma corriente, es una enreda la pita entre el poste de concreto y los de madera, y esos postes de madera vienen de las otras fincas, la de Lázaro y de donde el doctor Julio Carbonó y llegan hasta el poste donde yo bajaba la palanca y hasta ahí llegaban” (folios 320 a 324, abril 14 de 2009).
3°) Luis Carlos Cruz Ríos, representante legal de Electricaribe expresó: sobre La Granja no existe servidumbre eléctrica a favor de la entidad mencionada, como se puede observar en el certificado de tradición del mismo N° 08049796, Aura Hernández; la empresa no realiza mantenimiento a las instalaciones internas de ningún predio; nadie vinculado con la referida finca solicitó verbalmente o por escrito la revisión; en algunas ocasiones se cortó el servicio por falta de pago y los usuarios hicieron reconexiones sin autorización, haciéndolo “en forma rudimentaria y con violación de la ley”; cuando se detecta una conexión fraudulenta se inicia la correspondiente actuación administrativa; desconoce “cómo estaban constituidas las instalaciones eléctricas internas del predio denominado La granja”; éste aparece registrado como cliente para la fecha del accidente y no estaba en mora (folios 349 a 353, mayo 5 de 2009).
4°) Aura Hernández Díazgranados: tenía setenta y dos años de edad cuando rindió testimonio; es la propietaria del bien La Granja , el que arrendó a Alberto Ceballos, convenio que subsistía en el momento en que falleció Luis Eugenio Polanco Alvarado, pero no presenció el accidente y se enteró del mismo después de su ocurrencia; “en ese lugar donde está la finca cuando yo la compré no había luz y entonces se llevó la luz con postes nuevos y alambres nuevos y por esta razón nunca hubo problemas de nada porque tenía sus instalaciones nuevas, yo no le he hecho ninguna reforma porque los postes y alambres que se pusieron eran nuevos”; no sabe qué es una cuchilla; no concedió autorización para que la cerca fuera electrificada, “cómo se le ocurre, no, no. Yo no sé nada de luz, cómo si yo entendiera de luz, me van sacando de ese lío”; no le ha formulado ninguna petición a Electricaribe “porque allá no había problemas”; quien dio la orden para instalar la luz fue “el papá de mis hijos” que se llamaba José Alejandro Martínez, pero no sabe quién hizo los trabajos (folios 369 a 371, 5 de mayo de 2009).
5°) Alberto Polanco Rocha padre de Luis Eugenio Polanco Alvarado asevera: Salomé Rico le contó que su hijo murió por una descarga de electricidad que “bajaba de un poste de madera” que estaba en el predio La Granja ; también “se me hizo como grande pensar que esa luz la ponen en la tarde o por la noche y la quitan en la mañana temprano a esa hora no había por qué tener luz ahí a pleno día”; no tiene conocimiento de más (folios 11 a 12 del cuaderno 4, febrero 20 de 2003).
b.-) Declaraciones de terceros:
1°) Duván Angehyelo Ruiz Salamanca: empleado público de cuarenta años, investigador criminalístico de la Fiscalía , se ratifica ante la Corte en el informe suscrito por él, distinguido con el N° 449 de 4 de junio de 2001; cuando llegó al lugar del accidente ya no estaba allí el occiso; en el documento, al que se remite, hace la descripción de cómo estaban los cables y la existencia de un interruptor; localizó el sitio haciendo pesquisas, esto es, investigando; no hizo ninguna clase de experimento en el lugar de los hechos; no recuerda más de lo que consignó en su escrito porque lo sucedido ocurrió hace unos nueve años y a él se atiene (folios 186 a 194, abril 27 de 2009).
2°) Francisco Armando Uribe Pinto: funcionario del C.T.I. de la Fiscalía de cincuenta y cuatro años de edad; era el Jefe de la Sección de Investigaciones de la entidad cuando se produjo el deceso de Luis Eugenio Polanco Alvarado; reconoce la firma y el contenido del informe sobre los hechos suscrito por “el investigador Duván Ruiz”; no participó en dicha labor, limitándose a recibir el trabajo de su subalterno, “solamente asigné la misión de trabajo y certifiqué que el señor Duván Ruiz era miembro activo en ese momento”; nunca fue al “lugar de los hechos” y “me quedaría bastante difícil a cada investigador verificar el procedimiento que adelantó en su investigación. Presumo que es cierto porque todos están en la capacidad de adelantar una investigación de ese tipo y las misiones de trabajo se asignan de acuerdo al perfil del investigador. Estoy seguro que el procedimiento que adelantó fue el correcto”; “en materia de electricidad no puedo decir qué experiencia tiene” Duván Ruiz; el volumen de “informes” que debía leer y revisar era elevado; cuando notaba alguna inconsistencia “o notaba algo fuera de órbita, llamaba al investigador para que aclarara la diligencia o que se dirigiera ante el Fiscal para que coordinaran el paso a seguir. Si no le daba el visto bueno y pasaba a la autoridad comitente”; su intervención frente al trabajo que le presentaba el investigador consistía en “que lo que él estaba planteando en el informe era bajo la gravedad del juramento y se presumían como ciertos. Además, de que era miembro activo de la institución y adscrito a esa unidad”; nada puede decir sobre la existencia de postes o cables porque nunca concurrió al sitio (folios 287 a 291 del cuaderno de la Corte , abril 2 de 2009).
3°) Andrés Vélez Martínez: abogado pensionado de sesenta y siete años de edad expresa no conocer a las partes del proceso y solo de nombre a Aura Hernández, quien por intermedio de su suegro fallecido ya, Alejandro Martínez Pinedo, le arrendó una parcela para el negocio de engorde de pollos, la cual no tenía nombre, “nunca lo supe por un documento, pero nunca me constó a través de un título de propiedad que eso fuese de ella. En el contrato ella firma como arrendadora, mas no sé si ella era la propietaria”; se enteró cuando lo citaron a declarar la vez pasada del deceso de Luis Eugenio Polanco Alvarado, a quien tampoco distinguió y tiene entendido que murió allí. Añade: “mientras lo tuve arrendado jamás sus cercas fueron energizadas, ni tampoco tuve información al respecto porque yo me limitaba a atender el negocio, no tuve contacto con los vecinos”; después de la finalización del convenio nunca volvió a visitar el bien (folios 303 a 306, abril 3 de 2009).
4°) Ramón Palacio Better: arquitecto de sesenta años y docente universitario; su padre era dueño de una parcela en la vía a Gaira y supo “que se había electrocutado alguien pero fue un comentario callejero, pero, de que me consten circunstancias de modo, tiempo y lugar no” (folios 342 a 344, mayo 4 de 2009).
5°) Foción Rico Quintana: trabajador independiente de cincuenta años de edad y residente en Gaira; conoce a Aura Hernández como la propietaria del predio denominado La Granja , que está en las vecindades donde tuvo un cultivo y a Salomé Rico por ser su primo tercero; no presenció la muerte de Luis Eugenio Polanco Alvarado pero acudió al sitio cuando le avisó un muchacho llamado “Papayita”, al que no le sabe el nombre, pero al llegar “ya se lo habían llevado…el cadáver no estaba, encontré la cantidad de curiosos, los comentarios de la gente era que lo había matado la corriente, habían unos postes de madera o de concreto, no estoy muy seguro, que tenían corriente pero no me consta, no me acuerdo del estado del tiempo, si había llovido o no había llovido…cables sí habían, pero no sé si tenían corriente”; desconoce si las cercas se energizaban y qué entidad prestaba el servicio de electricidad; cuando ingresaba al citado inmueble “lo hacía por unos alambres de la cerca que estaban flojos, era un portillo, en la misma cerca estaba ese portillo”, pasaba por allí en el día sin que le pasara corriente, pero “no sé si lo hacían en la noche”; desconoce si los lotes se dividen por una sola cerca (folios 345 a 348, 4 de mayo de 2009).
6°) Julio Manuel Carbonó Díazgranados: médico general de cuarenta y nueve años, residente de Gaira y vecino de la finca de Aura Hernández; se enteró de la muerte del “muchacho” por comentarios pero no presenció el hecho, no sabe las circunstancias en que ocurrió, “conozco que se electrocutó pero no sé cómo, no sé sinceramente qué pasó”, los colindantes del predio de aquélla son “por el sur camino Real, por el este no recuerdo, es una finca que no le sé el nombre era de Ramón Palacio y la finca de la familia Díazgranados Lara, por el norte colinda con las tierras de Rosario Sandoval Gómez y por el oeste la finca de Nadres Camargo y la de Esperanza Carbonó, esos más o menos son los límites”. (folio 19 a 20 del cuaderno 4, junio 4 de 2003).
c.-) Dictámenes periciales recaudados:
1°) El rendido por el ingeniero electricista Jorge Aycardi Abello (folios 36 a 42 del cuaderno 4, septiembre 29 de 2003), en el que expresamente afirma que su concepto técnico lo hace remitiéndose “específicamente a los informes y pruebas que reposan en el Juzgado, habida cuenta a que las condiciones actuales en cuanto a infraestructura eléctrica del predio han cambiado. En este orden de ideas, nos hallamos ante unas muy pobres instalaciones eléctricas en lo que tiene que ver con los requerimientos técnicos exigidos por las Normas Técnicas de Electricaribe, que es la única empresa que regula este tipo de normas en la región. Observamos cables anti-técnicamente conectados, con diferentes calibres, desnudos, sin respetar distancias mínimas de instalación, y sin ningún tipo de señalización que haga sospechar por ellos, bajo ciertas condiciones, circula la corriente eléctrica”.
El experto, luego de hacer una larga exposición concluye así:
“Independientemente de la forma en que el señor entró en contacto con el elemento energizado, en este caso, supuestamente la cerca de púas, y basados en las observaciones y análisis de las pruebas aportadas, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
“1. Aparentemente, la cerca de púas presentó una condición de altísima peligrosidad de choques eléctricos al contacto, al estar energizada por cualquier razón, y originada por un evidente contacto con las instalaciones eléctricas externas.
“2.- Que la condición anterior de peligrosidad se pudo haber debido, ya sea a una acción intencional (alguien energizó la cerca para espantar intrusos, etc.), o una acción accidental (contacto accidental entre cables, desprendimiento de los mismos, etc.) que de todas formas conduce a la conclusión a que se debió a negligencia manifiesta de los usuarios, o del propietario del, (sic) al no adelantar ninguno de los tres tipos de mantenimiento descritos anteriormente, que hubiesen conducido a garantizar la seguridad e integridad física de sus usuarios.
“3. Aún en el supuesto de que se hubiese adelantado algún tipo de mantenimiento, la empresa suministradora de energía debió corregir la anomalía o, al menos, notificar a los usuarios sobre dicha condición, para que éstos adelantaran la acción. En todo caso, la empresa debió, porque es su obligación, suspender el servicio, hasta tanto dichas condiciones se corrigieran” (sic).
2°) El presentado por el profesional Omar Scott López, decretado dentro del trámite de la objeción por error grave formulada respecto del primero de los peritajes. Se destaca de él lo que a continuación se reproduce (folios 71 a 74 del cuaderno 4, abril 29 de 2004):
“Las condiciones técnicas en materia de conexiones en el predio La Granja son en términos generales muy deficientes y aún cabe la denominación de antitécnica en la visita realizada el 20 de abril/2004; como se puede apreciar en el registro fotográfico, donde se observan apoyos de redes en mal estado, es decir, postes de madera que no reúnen las mínimas condiciones de altura, diámetro, consistencia, etc.; además de lo anterior, los accesorios que sujetan los cables o donde rematan los mismos no están en condiciones técnicas adecuadas lo que las hace potencialmente peligrosas, además de ello, algunas de las instalaciones se hacen fuera de ellas; es decir, se ejecutan directamente en el poste conllevando peligrosidad a través de ellos; y aún, los cables bajantes, de manera como directos, antitécnicas, lo hacen también peligrosos a los postes y colgando las líneas de arriba (apreciar especialmente fotografías 1 y 2).
“Con respecto a la electrificación de la cerca, no se observó tipo de existencia al respecto al momento de la visita, pero sí se observa cable aéreo de líneas por encima de ellas, que desprendiéndose del poste N° 3, se dirigen hacia una parcela contigua.
“(…)
“Además, como lo establece la cláusula sexta que auto-obliga a la empresa: ésta, sin previo aviso siquiera puede hacer mantenimiento a las redes del usuario que nada le cuesta; porque esto lo pagará el usuario; también porque la empresa es la portante del condicionamiento, las normas, los elementos, dispositivos y formas y métodos para eliminar riesgos, para estos menesteres, que conllevarían en su beneficio, a evitar pérdidas de corriente eléctrica por fugas, que se traducen en pérdida de energía; y por qué no decirlo, evitaría pérdida de vidas”.
Requerido el auxiliar para que aclarara y complementara su trabajo expuso (folio 83 del cuaderno 4, junio 22 de 2004):
“(…) la responsabilidad es una sola, refiriéndome a la empresa prestadora del servicio; ya que las redes todas, aun cuando siendo de propiedad del usuario, no requiere su consentimiento previo para realizarle cualquier mantenimiento o reparación por parte de la empresa prestadora del servicio.
“(… ) efectivamente estoy rindiendo un informe relacionado con un experticio y como me corresponde hablar con la verdad, mal podría emitir juicios o conceptos acerca de hechos ocurridos tres años atrás. No obstante, los registros fotográficos tomados por la Fiscalía General de la Nación que reposan en el expediente de marras, testimonian de la presencia de tales cables en contacto con los alambres de la cerca con la que tuvo contacto el occiso al momento de la muerte. También cabe decir, como lo dije en el literal E del anterior informe que independientemente de la capacidad de corriente del conductor, llámese cable o alambre número 10, 12 ó 14 AWG, el mínimo nivel de voltaje que se maneja en la granja (110 voltios), es suficiente para producir lesiones graves y aun la muerte a cualquier persona, previo que haya contacto físico con el portante del voltaje a través de cualquier parte del cuerpo”.
d.-) La prueba traslada del expediente penal tramitado por la Fiscalía obrante en el cuaderno 3 del proceso, folios 10 a 56, no puede ser estimada por cuanto no satisface los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico, toda vez que no aparece autorizada mediante auto por el respectivo funcionario judicial, puesto que es insuficiente e ineficaz la simple participación del secretario en el trámite y la remisión de la misma, tal como se observa ocurrió en este caso al darse cumplimiento incompleto cuando dicho empleado manifestó que “adjunto al presente remito a usted, las fotocopias autenticadas de las diligencias previas de la referencia, seguidas en averiguación, por el punible de homicidio, lo anterior a su solicitud, mediante oficio 007 de 13 de los cursantes” (folio 10 del cuaderno 3).
Sobre las formalidades que debe reunir dicha probanza se pronunció la Sala en fallo de 22 de abril de 2002, expediente n° 6636, en los siguientes términos:
“Se trata, entonces, de un acto mixto o si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenticación de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participación del Juez, en orden a posibilitar -mediante providencia previa- que la copia sea expedida con tal carácter, así como del secretario del respectivo Juzgado, quien cumple la función de `extender la diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello´, precisando `que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista´, según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual procederá a suscribirla con firma autógrafa, que es en lo que consiste la autorización propiamente dicha (…) Establecidas, pues, las condiciones bajo las cuales debe producirse este tipo de prueba, para que ella tenga mérito probatorio, se requiere que exista constancia de que los dos actos se verificaron, esto es, tanto el relativo a la orden del Juez, como el concerniente a la autorización del Secretario, dada la estrecha y acerada vinculación que existe entre uno y otro”.
9.- De los medios de convicción acabados de relacionar se pueden dar por establecidos los siguientes hechos esenciales:
a.-) Que la muerte de Luis Eugenio Polanco Alvarado ocurrió estando en el predio La Granja cuando fue sorprendido por una descarga eléctrica, hasta el punto de que su cuerpo quedó sobre la cerca que servía de límite entre aquél y el siguiente.
b.-) Que Electricaribe, empresa encargada de suministrar el servicio público domiciliario de electricidad en el sitio donde murió el occiso y sectores aledaños, no se preocupó en ningún momento por solucionar los problemas existentes hasta el punto de que los postes externos que servían para llevar e ingresar la energía a dicho inmueble y a los demás del vecindario eran rudimentarios y sin mayor seguridad, lo que le correspondía realizar dada su condición de titular del control de la actividad peligrosa de conducción de electricidad. Baste al efecto tener en cuenta la situación que encontraron los dos expertos que intervinieron y que visitaron el sitio y sus vecindades varios años después, tal como ha quedado referido en su momento.
10.- Habiendo sucedido la muerte de Luis Eugenio Polanco Alvarado en la forma en que ha quedado descrita, es inequívoco para la Sala , que no hay prueba en el expediente que sirva para dar por establecido o demostrar que se rompió el nexo causal vinculante entre la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., en su calidad de suministradora y prestadora del servicio de energía eléctrica, respecto de la muerte de Luis Eugenio Polanco Alvarado.
Consecuentemente, la electrificadora, frente a la cual se presume la responsabilidad por ser la encargada de la actividad peligrosa de conducción de la “energía eléctrica” está en la obligación de reconocer los perjuicios causados al demandante ante el fallecimiento de su hijo Luis Eugenio Polanco Alvarado
No se halla en los autos forma de deducir que se quebró la relación de causalidad entre dicha situación y la ocurrencia del hecho dañoso, ya que no hay manera de dar por comprobado que el plurimencionado óbito se presentó por caso fortuito, fuerza mayor o por culpa exclusiva de la víctima.
En relación con la propietaria, el arrendatario y el administrador de La Granja , que se vinculan por “culpa probada”, no se halla en el plenario medio probatorio que lleve a la convicción de que el accidente fatal en referencia se produjo por hecho que les sea imputable, toda vez que la simple circunstancia de la existencia de unas instalaciones rudimentarias dentro del predio no puede llevar a la deducción inexorable de que la descarga eléctrica que originó el deceso de Luis Eugenio Polanco Alvarado, provino de éstas.
11.- En lo que atañe a las defensas propuestas en tiempo por los contradictores se tiene:
a.-) Dada la exoneración que recae sobre Álvaro Ceballos Angarita, Salomé Rico Ramos y Aura Hernández Díazgranados no es procedente examinar frente a ellos ninguna clase de excepción.
b.-) La Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe” formuló a título de lo que denominó “excepciones de fondo” las defensas de “inexistencia del nexo causal”, “falta de personería sustantiva en el demandado” y “cualquier otra que resulte probada dentro del proceso”.
Teniendo en cuenta que el manejo, dirección y control de la energía eléctrica, aspectos que hacen parte sin lugar a dudas del objeto social de esta empresa, es una actividad peligrosa, no le asiste la razón cuando aduce que en el caso presente se encuentra roto el nexo causal entre el deceso de Luis Eugenio Polanco Alvarado, pues, se reitera, no logró verificar ninguno de los hechos previstos para su liberación, como son el caso fortuito, la fuerza mayor o la culpa exclusiva de la víctima.
Complementariamente, no puede aceptarse la ausencia de “legitimación pasiva” alegada por dicha persona jurídica para afrontar el presente litigio, la que no constituye una excepción, si se repara en que la conducta omisiva y culposa que se le censura se encuentra presumida, tal como ha quedado destacado dada la clase de responsabilidad que le es propia por ser la titular de la conducción de la energía, y la que se reitera, no pudo desvirtuar en forma idónea.
12.- Por lo anterior, se confirmará parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto absolvió a Aura Hernández, Álvaro Ceballos Angarita y Salomé Rico Ramos.
13.- Estando demostrados el daño y el nexo causal y que éste no se quebró, subsigue el estudio de la cuantificación de los perjuicios que le corresponden al demandante, en su calidad de progenitor del fallecido Luis Eugenio Polanco Alvarado.
a.-) En los hechos de la demanda se afirmó que el finado había acabado de terminar la prestación del servicio militar y que era su intención proseguir esa carrera. Ambas aseveraciones quedaron huérfanas de prueba.
Empero, atendiendo la jurisprudencia, debe apreciarse que el muerto era una persona mayor de edad, puesto que tenía al momento del deceso veinte (20) años, once (11) meses y veinticuatro (24) días y que normalmente estaba en disposición de trabajar, debiendo recibir cuando menos una remuneración igual al salario mínimo vigente para la fecha del óbito el 26 de abril de 2001, que era de doscientos ochenta y seis mil pesos ($286.000) mensuales.
Los daños materiales reclamados por el progenitor se concretan a “la suma de ciento sesenta y un millones trescientos sesenta mil cuatrocientos pesos ($161´360.400) correspondientes a la expectativa de vida del fallecido”, puesto que la muerte abrupta del hijo hizo que se desvanecieran “las esperanzas de un hijo por ayudar a su padre y de un padre por ver surgir a su hijo, cada uno cumpliendo con su deber”.
El daño que se le causa a una persona debe ser cierto, real y no eventual o hipotético, por consiguiente su padecimiento tiene que ser acreditado para que pueda operar su reconocimiento. No se trata de posibilidades sino de certezas.
En este preciso evento, se aduce que con la muerte trágica de Luis Eugenio Polanco Alvarado se truncaron unas expectativas o esperanzas, pero en ningún momento se explica, demuestra y fundamenta de qué manera salió perjudicado patrimonialmente su padre con dicho deceso. Por consiguiente, no hay lugar a imponer condena por este concepto.
b.-) Ya se dijo en cuanto al perjuicio moral solicitado en la demanda que únicamente puede exigirse la condena deprecada por el poderdante y no los de otras personas, como “la hija” y los “hermanos” del occiso, que no otorgaron mandato al apoderado judicial que la presentó, bien sea directamente o por intermedio de sus representantes legales.
En el hecho quinto del libelo introductorio se dice lo siguiente por el vocero judicial de Alberto Polanco Rocha:
“Mi mandante, como consecuencia de la muerte violenta e inesperada de su hijo y por la forma como sucedieron los hechos ha sido afectado moral y emocionalmente, su estado y su aflicción lo han sumido en una intranquilidad y sosiego (sic) familiar que inexorablemente redunda en su vida cotidiana, que exige una indemnización integral a los responsables”.
No hay ninguna duda que el fallecimiento de un hijo, y especialmente, en las condiciones en que tuvo ocurrencia el de Luis Eugenio Polanco Alvarado, genera en su padre dolor, aflicción y desasociego que debe ser reparado, si bien no tiene la finalidad de reemplazar la pérdida o desaparición del ser querido, sí sirve para morigerarla o atemperarla.
Siguiendo las pautas jurisprudenciales se fija el monto de éstos perjuicios morales en cuarenta millones de pesos ($40´000.000) que deberán ser cancelados por la persona jurídica codemandada.
La anterior suma de dinero devengará intereses a la tasa del seis por ciento (6%) anual a partir de la fecha de ejecutoria del fallo y hasta cuando se realice el pago definitivo.
14.- En lo que atañe a la obligación de la aseguradora llamada en garantía para responder por la condena impuesta a Electricaribe, debe concluirse con vista en el texto de la póliza respectiva, folios 69 a 78, que no contiene compromiso alguno consagrando amparo o protección por concepto de perjuicios morales -que fueron los únicos reconocidos-, puesto que únicamente regula las indemnizaciones originadas en daños materiales que la asegurada tuviera que asumir.
Consecuentemente, deberá absolverse a esta persona jurídica.
15.- Finalmente, por mandato de lo reglado en el artículo 238, numeral 6°, del Código de Procedimiento Civil, se declarará no probada la objeción por error grave del primer dictamen pericial, toda vez que el yerro de esta naturaleza no se estructura en este caso, si se repara en que las críticas formuladas no tocan con la esencia del dictamen sino con aspectos relacionados con los conocimientos del experto, que quedaron indemnes con el estudio y las conclusiones que extrajo la segunda experticia.
16.- De conformidad con lo reglamentado en el artículo 392 ibídem y dados los resultados del recurso, el demandante pagará las costas a Aura Hernández Diázgranados, Álvaro Ceballos Angarita y Salomé Rico Ramos y, la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe” las reconocerá en beneficio de Alberto Polanco Rocha en un cincuenta por ciento (50%).
DECISIÓN
RESUELVE
Primero: Confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia de 10 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta, dentro del proceso ordinario promovido por Alberto Polanco Rocha contra Empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe”, quien llamó en garantía a la Compañía Generali Colombia Seguros Generales S.A.; Álvaro Ceballos Angarita; Salomé Rico Ramos y Aura Hernández Díazgranados, en cuanto absolvió a las tres últimas personas de todos los cargos y a la primera del reconocimiento y pago de perjuicios materiales.
Segundo: Revocar el fallo en cuanto negó los “perjuicios morales” a cargo de Empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe”.
Tercero: Condenar a la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe” a pagarle a Alberto Polanco Rocha, una vez ejecutoriada esta providencia, la suma de cuarenta millones de pesos ($40´000.000) por concepto de daños “morales”.
Parágrafo: A partir del momento en el que quede en firme esta decisión la anterior cantidad de dinero percibirá intereses a la tasa del seis por ciento (6%) anual y hasta cuando se produzca la solución definitiva de la misma.
Cuarto: Desestimar las excepciones formuladas por la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe”
Quinto: Declarar no probada la objeción del dictamen pericial.
Sexto: Imponer las costas de la primera instancia así:
a.-) A cargo de Alberto Polanco Rocha y a favor de Aura Hernández Díazgranados, Álvaro Ceballos Angarita y Salomé Rico Ramos.
b.-) En beneficio de Alberto Polanco Rocha y en contra de Empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe” en un cincuenta por ciento por ciento (50%).
c.-) A favor de Compañía Generali Colombia Seguros Generales S.A. y a cargo de Empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe”.
Liquídense en su momento por la Secretaría respectiva.
Séptimo: Sin costas en segunda instancia.
Notifíquese y devuélvase
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
(Con aclaración de voto)
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
WILLIAM NAMÉN VARGAS
(Con aclaración de voto)
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
(Con aclaración de voto)
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
ACLARACIÓN DE VOTO
Mi discrepancia con el criterio mayoritario de la Sala atañe a la postura asumida en torno al tratamiento de la responsabilidad civil por actividades peligrosas, y específicamente, en cuanto concierne a su edificación en la “culpa presunta”.
Conforme a la doctrina sentada en el fallo, de la cual me aparto, la responsabilidad por actividades peligrosas descansa en la “presunción de culpabilidad” consagrada en el artículo 2356 del Código Civil integrante de su Título XXXIV nominado “responsabilidad común por los delitos y las culpas”, al disponer que “por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta ‘[...] el postulado propio de la culpa que se halla ínsito en la norma ya citada que es clara, inequívoca y contundente en determinar que la indemnización o el reconocimiento del monto de los daños padecidos tiene como causa el ejercicio de una actividad peligrosa como la de conducción de energía eléctrica, sin incurrir en desconocimiento de la voluntad expresa de la ley’”, que no calló, tampoco excluyó el “elemento culpa [...] y muy seguramente habría efectuado tales precisiones conceptuales explícitas en el texto”, y la “presunción de culpa que ampara a los perjudicados con el ejercicio de actividades peligrosas frente a sus victimarios les permite asumir la confrontación y el litigio de manera francamente ventajosa, esto es, en el entendido que facilita, con criterios de justicia y equidad, reclamar la indemnización a la que tiene derecho”.
1. De acuerdo con la aclaración de voto a la sentencia de 13 de mayo de 2010 (exp. 7331931030022001-00161-01), "la concepción mayoritaria de la Sala al respecto, es decir, la responsabilidad por culpa presunta, no ha variado, por cuanto la rectificación doctrinaria contenida en la sentencia de casación de 24 agosto de 2009, expediente 01054-01, atañe a la doctrina adoptada por el Tribunal en la providencia impugnada, o sea, la aplicación del régimen de la culpa probada a las actividades peligrosas concurrentes, mientras en relación a la postura de la “responsabilidad objetiva”, se presentó un empate".
El aserto precedente, además se iteró en sentencia de 1° de junio de 2010 (exp. 05001-22-03-000-2010-00103-01), por cuanto “[c]iertamente, esta Corporación, en sentencia de 24 de agosto de 2009, analizó en detalle la responsabilidad civil derivada de los daños causados en accidentes de tránsito y, en particular, el régimen aplicable cuando los perjuicios se derivan del ejercicio de actividades peligrosas concurrentes. Pertinente es precisar que, aunque en dicha providencia se realizó un extenso y detallado análisis sobre el factor de imputación aplicable a tales supuestos de hecho, la tesis jurídica mayoritaria de la Corte respecto de la responsabilidad civil por actividades peligrosas, o sea, la responsabilidad por culpa presunta no varió, pues la rectificación doctrinaria que se realizó unánimemente por la Sala en la sentencia de casación de 24 agosto de 2009, expediente 01054-01, sólo hace referencia a la doctrina adoptada por el Tribunal en la decisión impugnada, consistente en la aplicación del régimen de la responsabilidad por culpa probada a las actividades peligrosas concurrentes. En cuanto a la definición del criterio de imputación aplicable al sistema de responsabilidad civil por actividades peligrosas -responsabilidad subjetiva por culpa presunta o responsabilidad objetiva- no se varió la doctrina tradicional de la Corte , pues sobre esta temática no hubo una posición mayoritaria”, aspecto tan contundente y claro como el agua, naturalmente en ejercicio del legítimo derecho a pensar diferente.
2. Los tiempos cambian, la sociedad se transforma, evoluciona el ser humano, el pensamiento científico, filosófico, social, cultural, político y jurídico, a punto que el ordenamiento necesaria e indefectiblemente debe entenderse y aplicarse en perfecta armonía con la particular naturaleza dinámica de la vida de relación para procurar la simetría de los ciudadanos en el diario vivir, la paz y la justicia cuanto derrotero cardinal de los jueces, más aún tratándose de la responsabilidad, donde “la verdad de ayer no es la de hoy, y ésta, a su turno, deberá ceder su puesto a la de mañana” (XLV, pág. 420).
En perspectiva exacta, así lo entendió esta Corporación hace setenta y dos años en la célebre sentencia de 14 de marzo de 1938 (XLVI, 1932, pp. 215 y ss.), en la que, sin doctrinas dicotómicas, asimétricas, antinómicas ni reforzadas, sentó las bases de la responsabilidad civil por actividades peligrosas sustentada en la ratio legis y el sentido genuino del artículo 2356 del Código Civil, mas no en el fantasma dogmático de la culpa, cuya simple referencia, en acertada opinión del ilustrado profesor Renato SCOGNAMIGLIO, “como presupuesto indefectible y elemento esencial de la responsabilidad constituye más bien un mito e igual de prejuiciosas son las razones de orden moralista o lógico que se aducen en su sostén, como las sugestiones de la experiencia histórica” por ser “fruto de una manifiesta falsificación de la experiencia histórica, según un ideal apriorísticamente asumido, la afirmación de que el progreso del derecho se desarrolla siguiendo la línea obligada de la relevancia de la culpa” (Responsabilità civile, en Scritti giuridici, Scritti di diritto civile, Padua, Antonio Milani, Cedam, 1996, pp. 325 y ss).
Dijo, entonces, la Corte :
“La presunción de inocencia en favor de todo imputado y la de buena fe en pro del poseedor, implican, como toda presunción, la carga de la prueba en contrario. […] A ese mismo principio […], obedece el artículo 2341 del C.C., según el cual la obligación de indemnizar en él mismo impuesta cae sobre el que ha cometido un delito o culpa: tal su categórica redacción.
“El artículo 2356 ibídem, que mal puede reputarse como repetición de aquél, ni interpretarse en forma que sería absurda si a tanto equivaliese, contempla una situación distinta y la regula, naturalmente, como a esta diferencia corresponde. Así es de hallarse desde luego en vista de su redacción y así lo persuaden, a mayor abundamiento los ejemplos que aduce o plantea para su mejor inteligencia, a manera de casos en que especialmente se debe reparar el daño a que esta disposición legal se refiere, que es todo el que ‘pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona’.
“Exige, pues, tan sólo que el daño pueda imputarse. Esta es su única exigencia como base o causa o fuente de la obligación que enseguida pasa a imponer.
“Esos ejemplos o casos explicativos corresponden, y hasta sobra observarlo, a la época en que el código se redactó, en la que la fuerza del hombre como elemento material y los animales eran el motor principal, por no decir único en la industria, en las labores agrícolas, en la locomoción, todo lo cual se ha transformado de manera pasmosa en forma que junto con sus indeclinables favores ha traído también extraordinarios peligros. Innecesario expresar el protuberante contraste, por ejemplo, entre la locomoción de hoy y de entonces. Si para aquella edad fueron escogidos ejemplos […] apenas se podrá imaginar de qué ejemplos se habría valido el legislador en disposición dictada cuando el ferrocarril eléctrico queda a la zaga del automóvil y éste parece lento ante el velívolo, y en que los caminos y calles se atestan y congestionan por obra del paralelo crecimiento y desarrollo de la población, de la producción y del intercambio comercial.
“La teoría del riesgo, según la cual al que lo crea se le tiene por responsable, mira principalmente a ciertas actividades por los peligros que implican, inevitablemente anexos a ellas y mira a la dificultad, que suele llegar a la imposibilidad, de levantar las respectivas probanzas los damnificados por los hechos ocurridos en razón o con motivo o con ocasión del ejercicio de esas actividades […]. De ahí que los daños de esa clase se presuman, en esa teoría, causados por el agente respectivo […] Y de ahí también que tal agente o autor no se exonere de la indemnización, sea en parte en algunas ocasiones, sea en el todo otras veces, sino en cuanto demuestre caso fortuito, fuerza mayor o intervención de elemento extraño. […]
“Fortuna para el legislador colombiano es la de hallar en su propio código disposiciones previsivas que sin interpretación forzada ni descaminada permiten atender al equilibrio a que se viene aludiendo o, por mejor decir, a la concordancia o ajustamiento que debe haber entre los fallos y la realidad de cada época y de sus hechos y clima.
“Porque, a la verdad, no puede menos de hallarse en nuestro citado art. 2356 una presunción de responsabilidad. De donde se sigue que la carga de la prueba no es del damnificado sino del que causó el daño, con sólo poder éste imputarse a su malicia o negligencia.
“No es que con esta interpretación se atropelle el concepto informativo de nuestra legislación en general sobre presunción de inocencia, en cuanto aparezca crearse la de negligencia o malicia, sino que simplemente teniendo en cuenta la diferencia esencial de casos, la Corte reconoce que en las actividades caracterizadas por su peligrosidad, de que es ejemplo el uso y manejo de un automóvil, el hecho dañoso lleva en sí aquellos elementos, a tiempo que la manera general de producirse los daños de esta fuente o índole impide dar por provisto al damnificado de los necesarios elementos de prueba.[…]
“Entendido, de la manera aquí expuesta nuestro art. 2356 tantas veces citado, se tiene que el autor de un hecho no le basta alegar que no tuvo culpa ni puede con esta alegación poner a esperar que el damnificado se la compruebe, sino que para excepcionar eficazmente ha de destruir la referida presunción demostrando uno al menos de estos factores: caso fortuito, fuerza mayor, intervención de elemento extraño”. (XLVI, pp. 211-217).
Tan lógico e irrefutable planteamiento jurisprudencial, fue posteriormente deformado con las sentencias de 18 de mayo de 1938 (XLVI, págs. 515-522) y de 31 de mayo de 1938 (XLVI, 560-565), introduciendo la “presunción de culpa” e “imputabilidad de la culpa a quien ejerce una actividad peligrosa, por el solo hecho de ejercerla (…)”, cuando la sentencia de 14 de marzo de 1938, diferenció la responsabilidad civil general consagrada en el artículo 2341 del Código Civil por el “delito o culpa” de la disciplinada en el artículo 2356 ejusdem, “que mal puede reputarse como repetición de aquél, ni interpretarse en forma que sería absurda si a tanto equivaliese” en cuanto “contempla una situación distinta y la regula, naturalmente, como a esta diferencia corresponde”, y si bien refirió a una “presunción de responsabilidad”, denotó el carácter estricto del deber legal indemnizatorio para cuyo surgimiento basta la imputación causal del daño por los riesgos o peligros inherentes, y para cuya exoneración es menester prueba de la causa extraña o la fuerza mayor, el caso fortuito, la intervención exclusiva de la víctima o de un tercero, sin requerir probanza ninguna de culpa, no por presumirse, sino por no exigirse, tanto cuanto más que la diligencia y cuidado tampoco rompe el nexo causal.
3. La supuesta presunción de culpa por el mero ejercicio de una actividad peligrosa, carece de todo fundamento lógico y normativo.
Legal, porque ninguna parte del artículo 2356 del Código Civil, siquiera menciona presunción alguna.
Lógico, porque cualquier actividad humana, y en especial, la peligrosa, puede desplegarse con absoluta diligencia o cuidado, o sea, sin culpa y también incurriéndose en ésta.
De suyo, tal presunción contradice elementales pautas de experiencia y sentido común, al no ajustarse a la razón presumir una culpa con el simple ejercicio de una actividad que de ordinario como impone la razón se desarrolla con diligencia, prudencia y cuidado.
3. La presunción de culpa, ninguna utilidad normativa o probatoria comporta al damnificado, tampoco es regla de equidad y menos de justicia, pues su único efecto jurídico es eximir de la probanza de un supuesto fáctico por completo ajeno al precepto, no menester para estructurar la responsabilidad, ni cuya probanza contraria es admisible, cuando toda presunción, salvo la iuris et de iuris que exige texto legal expreso, es susceptible de infirmar con la demostración de la diligencia y cuidado.
4. El artículo 2356 del Código Civil consagra una responsabilidad singular, concreta, específica y diferente a la del artículo 2341 del Código Civil, partiendo también de una regla abstracta la cual, por general admite excepciones según deriva de su simple redacción.
Distingue, el legislador la actividad peligrosa ejercida con “culpa” de la desarrollada sin “culpa”.
No es que no haya querido decir. Es que lo dijo.
La regla general es la “malicia o negligencia”. La excepción, el daño aún causado sin malicia ni negligencia.
O, acaso en los ejemplos enunciativos del legislador para la época de expedición del Código Civil, quien dispara “prudentemente”, sin “malicia ni negligencia” un arma de fuego, el que remueve las losas de una acequia o cañería o las descubre en calle o camino adoptando todas las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche o, el obligado a construir o reparar un acueducto o fuente que atraviesa un camino y adoptando toda la diligencia y cuidado lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino, está autorizado para quebrantar los derechos, intereses o valores tutelados por el ordenamiento?.
5. No es verdad que por la sola ubicación del artículo 2356 del Código Civil en el Título XXXIV relativo a la regla general de la “responsabilidad común por los delitos y las culpas”, toda la responsabilidad civil allí regulada se sustente en la “culpa”, probada o presunta.
Si así fuera, constituiría un sofisma el acertado desarrollo jurisprudencial de algunas hipótesis de responsabilidad “sin culpa”.
Ad exemplum, la Sala considera “objetiva” las hipótesis de los artículos 2347 a 2349, donde “(…) la ley ha querido que exista aquí una responsabilidad objetiva, esto es, sin culpa; y modernamente se sostiene que el verdadero fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno está, en el poder de control o dirección que tiene el responsable sobre las personas bajo su dependencia o cuidado.” (cas. civ. sentencia de 16 de julio de 1985, CLXXX, 148); así la ley expressis verbis no la catalogue de “objetiva”, porque el precepto no lo dice, respecto de la prevista en el artículo 1391 del Código de Comercio, “ha enseñado la Corte : ‘(…) como la medida de responsabilidad de un banco por el pago de un cheque falso no se detiene en la culpa sino que alcanza el riesgo creado, no le basta el lleno de las precauciones habituales, sino que es preciso probar algún género de culpa en el titular de la cuenta corriente para que el banco quede libre.’ (G.J. 1943, Pág. 73; G.J. T. CLII, Pág. 28). No interesa entonces la presencia o no de culpa del banco girado, pues por imposición legal éste debe correr con el riesgo de esa actividad y concretamente con los riegos derivados del pago de cheques falsificados o alterados, la que se reitera, es una responsabilidad objetiva, que se modera o elimina en los casos atrás mencionados.”; en tiempos actuales, pese a no calificarla como “objetiva”, ha precisado con acierto que, la responsabilidad por productos defectuosos, es “especial”, “ex constitutionis” y “sin culpa” (artículo 78 de la Constitución Política y Decreto 3466 de 1982, artículos 26 y 36; cas. civ. 28 de julio de 2005, exp. 00449-01; 7 de febrero de 2007, exp. 23162-31-03-001-1999-00097-01, [SC-016-2007]) y 30 de abril de 2009, exp. 25899-3193-992 1999- 00629-01); y asimismo, en ciertos casos, la derivada del transporte de personas (artículo 1003 Código de Comercio) y el transporte aéreo 1827, 1842, 1880, 1886 y 1887 del Código de Comercio), en éste, donde ni siquiera la fuerza mayor exonera (cas. civ. de 14 de abril de 2008, radicación 2300131030022001-00082-01).
6. En lo que respecta a la responsabilidad civil por los daños causados en ejercicio de la actividad peligrosa inherente a la electricidad, si que en verdad, hablar de “presunción de culpa”, sin referencia alguna al régimen jurídico específico de esta actividad, no parece convincente, máxime si la actual tendencia universal es su carácter objetivo.
A propósito, dijo la Sala –sin aclaraciones, ni salvamentos de votos-:
“2. Empero, nada puede reprocharse al juzgador por aplicar el régimen jurídico de la responsabilidad civil extracontractual por actividades peligrosas a los daños causados con la electricidad, pues ‘generar, conducir y distribuir energía eléctrica son actividades que la jurisprudencia ha calificado como peligrosas’ (cas.civ. sentencia de 23 de junio de 2005, [SC-058-2005], exp. 058-95).
A este respecto, desde la sentencia de 16 marzo de 1945 (LVIII, p. 668), ‘[l]a Corte, en reiteradas oportunidades, ha calificado la electricidad como peligrosa, ubicando la responsabilidad derivada de los daños causados por su virtud en las previsiones del artículo 2356 del Código Civil, en cuyo caso, el damnificado tiene la carga probatoria de ‘demostrar que el perjuicio se causó por motivo de la generación, transformación, transmisión y distribución de energía eléctrica’ (Sentencia de 8 de octubre de 1992, CCXIX, p. 523), esto es, el daño y la relación de causalidad con elementos probatorios suficientes e idóneos, sujetos a contradicción, defensa y apreciados por el juez con sujeción a la sana crítica y libre persuasión racional. En esta especie de responsabilidad por actividades peligrosas, en la cual se sitúa, a no dudarlo, la emanada de la electricidad, a quien se señala autor del menoscabo inmotivado de un derecho o interés legítimo protegido por el ordenamiento jurídico, no es dable excusarse ni exonerarse con la probanza de una conducta diligente, pues, aún, adoptando la diligencia exigible según la naturaleza de la actividad y el marco de circunstancias fáctico, para tal efecto, debe acreditar el elemento extraño, o sea, la fuerza mayor o caso fortuito, la participación exclusiva de un tercero o de la víctima como causa única (XLVI, p. 216, 516 y 561), es decir, que no es autor’ (cas. civ. sentencia SC-123-2008[11001-3103-035-1999-02191-01]).
En efecto, a la vera de la responsabilidad civil disciplinada en las normas generales, coexisten regímenes singulares para determinadas categorías, dentro de éstas las atañederas al ejercicio de actividades peligrosas ‘que implican riesgos de tal naturaleza que hacen inminente la ocurrencia de daños,…’ (G.J. CXLII, pág. 173, reiterada en G.J. CCXVI, 504) considerada su ‘aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que –de ordinario- despliega una persona respecto de otra’ (sentencia de octubre 23 de 2001, Exp. 6315), su ‘apreciable, intrínseca y objetiva posibilidad de causar un daño’ (cas. civ. 22 de febrero de 1995, exp. 4345) y, por consiguiente, su idoneidad potencial para lesionar los derechos e intereses tutelados por el ordenamiento jurídico, más allá de la diligencia o cuidado exigible y de los parámetros corrientes (Luigi CORSARIO, Responsabilità da attivitá perocolose, Digesto delle discipline privatistiche, sezione civile, vol. XVIII, Turín, UTET, 1998, p. 88).
Trátase de ‘actividades dañosas o riesgosas que no se prohíben’ (Pietro TRIMARCHI, Instituzioni di diritto privato, p. 147), por cuya ‘peligrosidad intrínseca o relativa a los medios de trabajo empleados’ (Giovanna VISINTINI, Tratado de la Responsabilidad Civil , t. 2, trad esp. Aida KELMELMAJER DE CARLUCCI, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 978 ss), es decir por los riesgos y peligros que las caracteriza per se se diciplina el deber legal de resarcir los daños causados.
Por esta inteligencia, tiene dicho la Corte , los únicos elementos estructurales de esta especie de responsabilidad son el ejercicio de una actividad peligrosa, la causación de un daño y la relación de causalidad entre aquélla y éste, exigiendo ‘tan sólo que el daño pueda imputarse […] por los peligros que implican, inevitablemente anexos a ellas’ (cas. civ. sentencia de 14 de marzo de 1938, XLVI, 1932, pp. 211-217), sin requerir ‘la prueba de la culpa para que surja la obligación de resarcir, … y por ello basta la demostración del daño y el vínculo de causalidad’ (cas. civ. sentencia de 31 de agosto de 1954, LXXVIII, 425 y siguientes), y en lo tocante con ‘la prestación del servicio de energía eléctrica, en cuanto que la acción realizada por dichas entidades reviste peligrosidad ‘le basta al actor demostrar que el perjuicio se causó por motivo de la generación, transformación, transmisión y distribución de energía eléctrica’ pudiendo liberarse aquéllas del efecto indemnizatorio únicamente ‘en tanto prueben el concurso exclusivo de una causa extraña…’ (Sentencia de 8 de octubre de 1992, CCXIX, pág. 523)’ (reiterada en cas. civ. de 16 de junio de 2008 [SC-052-2008], exp. 47001-3103-003-2005-00611-01).
La víctima, sólo debe probar el daño y la relación de causalidad con la actividad peligrosa y al autor o agente no le basta probar ausencia de culpa, ni diligencia o cuidado, siéndole menester acreditar plenamente el elemento extraño como causa exclusiva del daño, esto es, la fuerza mayor o caso fortuito, la intervención de la víctima o de un tercero, salvo las excepciones legales, verbi gratia, en el transporte aéreo, la fuerza mayor es inadmisible para desvanecerla (art. 1880 del Código de Comercio), a diferencia del hecho exclusivo de un tercero o de la víctima (cas. civ. de 14 de abril de 2008, radicación 2300131030022001-00082-01).
Por lo común, la actividad peligrosa como toda otra, se ejerce con sujeción a los parámetros normativos. Dichas actividades podrán prohibirse en consideración a los riesgos intolerables de su ejercicio, incluso con sanciones penales o permitirse por su necesidad, utilidad o contribución al desarrollo social, técnico o científico, regulándose de manera abstracta o concreta bajo directrices de autorización, control, dirección, vigilancia y asunción de los riesgos por los peligros potenciales de lesión. De suyo, las peligrosas, por lo general, son actividades lícitas, toleradas, admitidas y permitidas por el ordenamiento y la sociedad, algunas enunciadas en el catálogo legal, reguladas expresa y singularmente, verbi gratia, la prestación del servicio público de transporte o de energía eléctrica. No obstante, es factible el ejercicio ilícito de una actividad de esta naturaleza, por ejemplo, el transporte público de pasajeros o carga sin autorización ni permiso de las autoridades competentes y en tales hipótesis, el ejercicio ilícito, no excluye la aplicación del régimen jurídico de la responsabilidad por actividades peligrosas, pues no se sustenta en la licitud o ilicitud de la conducta sino en el riesgo o peligro apreciable de lesión in potentia de los intereses protegidos, desde luego que la violación de las normas legales o reglamentarias no es su fundamento.
En sentido análogo, cuando la víctima se expone o crea el riesgo o ejerce igualmente una actividad peligrosa, no se exceptúa su régimen normativo, ni el asunto se desplaza a otros regímenes, sino que se gobierna por las normas jurídicas que le son propias, naturalmente que se trata de una responsabilidad específica, singular y concreta regida por directrices legales propias, fundamentada en el riesgo o peligro que le es consustancial e inherente.
En tales supuestos, el juzgador con sujeción a la libre convicción y la sana crítica valorará los elementos probatorios para determinar cuál de las actividades peligrosas concurrentes es la causa del daño y la incidencia de la conducta de la víctima en la secuencia causal, asignando, en todo o en parte, a uno o a ambos sujetos la responsabilidad según su participación, a cuyo efecto, imputado a la actividad de una sola parte, ésta es responsable por completo de su reparación y si lo fuere a ambas, cada una lo será en la medida de su contribución.
En otros términos, cuando la actividad peligrosa del agente es causa exclusiva del daño, éste será responsable en su integridad; contrario sensu, siéndolo la ejercida por la víctima, ninguna responsabilidad tendrá; y, si aconteciere por ambas actividades, la del agente y la de la víctima, como concausa, según su participación o contribución en la secuencia causal del daño, se establecerá el grado de responsabilidad que le asiste y habrá lugar a la dosificación o reducción del quantum indemnizatorio”
“[…]
“1. Concebida la responsabilidad civil como la obligación de indemnizar un daño, rectius, lesión de un derecho, interés o valor tutelado por el ordenamiento, tratándose de una actividad peligrosa, para su constitución es menester acreditarla con el detrimento y la relación de causalidad (cas. civ. sentencias de 23 de abril de 1954, XVII, 411 ss; 30 de marzo de 1955, LXXIX, 820; 1º de octubre de 1963 CIII-CIV, 163; 14 de marzo de 2000, exp. 5177; 25 de agosto de 2003, exp. 7228).
En tales hipótesis, a la víctima es suficiente probar el daño y el nexo causal con la conducta del sujeto a quien se imputa y a éste para exonerarse, una causa extraña exclusiva por caso fortuito o fuerza mayor, intervención de la víctima o de un tercero.
Considerada la natural peligrosidad de la electricidad por su potencialidad intrínseca de causar daños, de tiempo atrás, la Corte , la califica de actividad peligrosa en ‘grado sumo’ (cas. civ. sentencias de 16 de marzo de 1945 LVIII, p. 668; 8 de octubre de 1992, CCXIX, p. 523; 30 de septiembre de 2002, SC-192-2002[7069]), ‘cuyo manejo y aprovechamiento implica riesgos especiales para las personas’, bastando al damnificado ‘demostrar la existencia del daño padecido y que éste se produjo con ocasión de la generación, transformación, transmisión o distribución de energía eléctrica, pues, cumplido ello, es a la sociedad demandada a quien, como guardián y vigilante de tales fenómenos, le corresponde demostrar que el daño sólo pudo tener origen por cualquier causa extraña al ejercicio de su actividad’ (cas. civ. sentencia de 25 de noviembre de 1999, S-102-99 [5173]) .
En lo concerniente a la confluencia causal de distintos sucesos en la producción de un daño, la Corte ha precisado ‘que desde un punto de vista jurídico en caso tal de concurrencia, constituye punto esencial determinar la incidencia que el ejercicio de la actividad de cada una de las partes tuvo en la realización del daño, o sea establecer el grado de potencialidad dañina que puede predicarse de uno u otro de los sujetos que participaron en su ocurrencia, lo que se traduce en que debe verse cuál ejercicio fue causa determinante del daño, o en qué proporción concurrieron a su ocurrencia’ (cas. civ. sentencia de 26 de noviembre de 1999, S-104-99,[5220]), pues, ‘[c]oncurriendo la actividad del autor y de la víctima, menester analizar la incidencia del comportamiento adoptado por aquél y ésta para determinar su influencia decisiva, excluyente o confluyente, en el quebranto; cuando sucede por la conducta de ambos sujetos, actúa como concausa y cada cual asume las consecuencias en la proporción correspondiente a su eficacia causal, analizada y definida por el juzgador conforme a las pruebas y al orden jurídico, desde luego que, si el detrimento acontece exclusivamente por la del autor, a éste sólo es imputable y, si lo fuere por la de la víctima, únicamente a ésta. Justamente, el sentenciador valorará el material probatorio para determinar la influencia causal de las conductas concurrentes y, si concluye la recíproca incidencia causal contribuyente de las mismas, la reparación está sujeta a reducción al tenor del artículo 2357 del Código Civil de conformidad con la intervención o exposición de la víctima’ (cas. civ. sentencias de diciembre 19 de 2008, SC-123-2008[11001-3103-035-1999-02191-01]; de 25 de noviembre de 1999, S-102-99 [5173], 21 de febrero de 2002, SC-021-2002, exp. 6063).
En particular, ‘en lo que toca con la culpa de la víctima, tiene dicho la doctrina jurisprudencial cómo, para que constituya motivo tendiente a quebrar el mentado vínculo de causalidad y, consecuentemente, alcance a exonerar de toda responsabilidad al presunto ofensor, ‘(…) es preciso que ella haya sido la causa exclusiva del daño (…)’, (G.J. t. CLXV, Pág. 91; cfr. CCLXI, Vol. II, Pág. 1125).’ (cas. civ. sentencia 035 de 13 de mayo de 2008, exp. Núm. 09327).
Cuanto acaba de exponerse, se predica asimismo de la intervención exclusiva de un tercero, esto es, de un sujeto ajeno al autor y a la víctima por cuya conducta se causa el daño; para romper el nexo causal, además de exclusiva, eficaz, idónea y determinante de la lesión, pues ‘[c]uando el hecho del tercero no es la causa determinante del daño no incide en ninguna forma sobre el problema de la responsabilidad...’ (G. J. T. LVI, págs. 296 y 321), es menester ‘que el hecho fuente del perjuicio no haya podido ser previsto o evitado por el demandado’ (cas. civ. octubre 8 de 1992; 24 de marzo de 1939, XLVII, 1947, p. 63).” (cas. civ. sentencia de 18 de septiembre de 2009, exp. 20001-3103-005-2005-00406-01).
En época más actual, reiterando jurisprudencia, puntualizó la Sala :
“4. En cuanto atañe a la responsabilidad civil emanada de la energía eléctrica, actividad en ‘grado sumo’ peligrosa por su natural potencial de causar daños (cas. civ. sentencias de 16 de marzo de 1945, LVIII, p. 668; 8 de octubre de 1992, CCXIX, p. 523; 30 de septiembre de 2002, SC-192-2002[7069]), como se dijo en la sentencia proferida el 19 diciembre de 2008 (SC-123-2008, exp. 11001-3103-035-1999-02191-01), con la cual se casó el fallo del Tribunal, ‘[l]a Corte, en reiteradas oportunidades, ha calificado la electricidad como peligrosa, ubicando la responsabilidad derivada de los daños causados por su virtud en las previsiones del artículo 2356 del Código Civil, en cuyo caso, el damnificado tiene la carga probatoria de ‘demostrar que el perjuicio se causó por motivo de la generación, transformación, transmisión y distribución de energía eléctrica’ (Sentencia de 8 de octubre de 1992, CCXIX, p. 523), esto es, el daño y la relación de causalidad con elementos probatorios suficientes e idóneos, sujetos a contradicción, defensa y apreciados por el juez con sujeción a la sana crítica y libre persuasión racional. En esta especie de responsabilidad por actividades peligrosas, en la cual se sitúa, a no dudarlo, la emanada de la electricidad, a quien se señala autor del menoscabo inmotivado de un derecho o interés legítimo protegido por el ordenamiento jurídico, no es dable excusarse ni exonerarse con la probanza de una conducta diligente, pues, aún, adoptando la diligencia exigible según la naturaleza de la actividad y el marco de circunstancias fáctico, para tal efecto, debe acreditar el elemento extraño, o sea, la fuerza mayor o caso fortuito, la participación exclusiva de un tercero o de la víctima como causa única (XLVI, p. 216, 516 y 561), es decir, que no es autor. [...] Con los lineamientos precedentes, el régimen de responsabilidad por las actividades peligrosas está sujeto a directrices concretas o específicas. En lo concerniente al régimen probatorio de la responsabilidad por actividades peligrosas, el damnificado tiene la carga probatoria del daño y la relación de causalidad; y, el autor de la lesión, la de probar el elemento extraño para exonerarse de responsabilidad, o sea, iterase, la fuerza mayor o caso fortuito, la participación de un tercero o de la víctima que al actuar como causa única o exclusiva rompe el nexo causal”.(Sentencia de 9 de julio de 2010, exp. 11001-3103-035-1999-02191-01).
7. La responsabilidad «objetiva» por oposición a la “subjetiva” describe hipótesis de “imputabilidad sin culpa” (Domenico BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, 5ª, ed. T.II, Turín, UTET, 1962, p. 809) fundada no “en la culpabilidad del comportamiento dañoso” (Cesare SALVI, Responsabilitá extracontrattuale (diritto vigente), En Enciclopedia del Diritto, Vol. XXXIX, Milán, Doot A. Giuffré Editore, 1988, p. 1221), sino “en circunstancias objetivas” ajenas a la negligencia y a la intención de causar el daño (Giovanna VISINTINI, Trattato breve della responsabilitá civile, Padua, Cedam, 1996, p. 647; (Paolo FORCHIELLE, “Intorno alla responsabilitá senza colpa”, Rivista trimestrale di diritto e procedura cibile, ano XXI, 1967, p. 1378; ID., Responsabilitá oggetiva I) “Disciplina privatistica”, en Enciclopedia Giuridica Treccani, p. 1).
En la responsabilidad por actividad peligrosa, la “culpa” carece en absoluto de toda relevancia, no porque se presuma, sino porque no es elemento estructural de la misma. No es necesaria para su configuración normativa. Tampoco la ausencia de culpa o la prueba de la diligencia y cuidado eximen de responsabilidad. Es inalterada la jurisprudencia respecto de la exoneración por causa extraña exclusiva: intervención de la víctima, intervención de un tercero, fuerza mayor o caso fortuito.
La época actual caracterizada por un notable desarrollo científico, tecnológico, industrial, comercial e informático, la experimentación biológica, manipulación genética, el avance de las comunicaciones, la protección del medio ambiente, la economía de mercado, el consumo, la producción masiva a gran escala, el comercio electrónico permanente sin limitación temporal o espacial, la conquista del espacio y la presencia de artefactos nucleares, osea, la sociedad postindustrial, de consumo global, globalizada o del conocimiento, tecnotrónica, informatizada, interconectada, digital, multimedia, cibernética, telemática, aldea global, sociedad en red, cibersociedad o de la globalización económica, comporta riesgos y peligros crecientes para el individuo, la sociedad y el Estado (Joaquín ESTEFANÍA, La Nueva Economía. La Globalización. Barcelona : Debate, 2001. p. 13-98; José Antonio ESTÉVEZ ARAUJO, El revés del derecho. Transformaciones jurídicas en la globalización neoliberal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2006. 159; José Eduardo FARIA, El derecho en la economía globalizada. Lema Añón, Carlos (Trad.). Madrid: Trotta, 2001. p. 49-126; Francesco GALGANO, La globalización en el espejo del derecho. Roitman, Horacio y De la Colina , María (Trad.). Santa Fe (Argentina): Rubinzal - Culzoni, 2005. p. 13-85, 105-126, 169-209; Carlos Alberto SOTO COAGUILA, La transformación del contrato: del contrato negociado al contrato predispuesto. En: Alterini, Atilio Aníbal; De los Mozos, José Luis y SOTO, Carlos Alberto (Dirección). Contratación contemporánea. Teoría general y principios. Bogotá: Temis, 2000, pp. 370-438) e impone una comprensión más concorde de la responsabilidad no ajustada a moldes de una doctrina dogmática elaborada siglo atrás para una sociedad artesanal, doméstica, esencialmente agrícola, donde la palabra empeñada y el respeto por el sujeto constituía un principio comúnmente aceptado en comunidad.
El gran desafío del juez consiste en aplicar la normatividad, que no es pétrea, rígida e inflexible, que la modernidad para lograr la justicia con sentido social, solidario e igualitario.
En lo demás, desde luego, comparto la providencia.
Respetuosamente,
WILLIAM NAMÉN VARGAS
Magistrado
Bogotá, D.C.,
Septiembre 15 de 2010.
ACLARACION DE VOTO
EXPEDIENTE No. 2005-00611-01
Por haber participado en la decisión de casación de 24 de agosto de 2009, Expediente 2001-01054-01, donde se realizaron planteamientos en torno al tema de la responsabilidad por actividades peligrosas y se revisó la posición dogmática que ha venido teniendo la Sala en esta materia, argumentos contenidos en la mencionada sentencia, los mismos que comparto plenamente y que ahora se desatienden en la presente providencia, me veo en la obligación, con todo respeto por la decisión mayoritaria de la Sala , de aclarar el voto, adhiriendo a los argumentos que en su aclaración presenta el doctor William Namén Vargas, Ponente del fallo de aquél entonces.
Fecha ut supra.
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ACLARACIÓN DE VOTO
Ref.: 47001-3103-003-2005-00611-01
Aunque comparto el sentido de la decisión que se adopta en la sentencia sustitutiva que ha proferido la Corte en el presente asunto, considero que la sentencia de casación de 24 de agosto de 2009, expediente 2001-01054-01, contiene la doctrina que debe servir de fundamento para el adecuado tratamiento de la responsabilidad civil por actividades peligrosas. Como en esta providencia la mayoría de la Sala de Casación Civil de la Corte se aparta de tales planteamientos, en ese sentido aclaro mi voto y adhiero a los planteamientos que al respecto ha realizado el Magistrado William Namén Vargas.
Fecha ut supra
ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ
Magistrado
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