CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIVADO
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente: Dr. NICOLAS BECHARA SIMANCAS
Santafé de Bogotá D. C., veintidós (22) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).-
Ref: Expediente 5301
Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de octubre de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala de Familia, en este proceso ordinario de ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS contra la menor NATALIA ALEXANDRA GIL, representada por MARTHA STELLA GIL ALBA.
ANTECEDENTES
1.- Por demanda presentada el 26 de junio de 1991 y que por repartimiento general le correspondió al Juzgado Quinto de Familia de Santafé de Bogotá, el mencionado demandante promovió proceso ordinario en contra de la nombrada menor, para que se hagan en su favor las siguientes declaraciones:
“Primera: Declárese que la sentencia de fecha 4 de julio de 1989 proferida por el Juzgado 4º Civil de Menores de Bogotá, dentro del proceso de investigación de la paternidad natural instaurado por la menor NATALIA ALEXANDRA GIL, a través de su representante legal, contra el señor ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS, mediante la cual se reconoció a éste como padre de aquélla, no tiene valor ni efecto jurídico alguno.
“Segunda: Declárese que el demandante ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS, no es el padre natural o extramatrimonial de la menor NATALIA ALEXANDRA GIL.
“Tercera: Igualmente declárase (sic) que el señor ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS no tiene obligación alimentaria, ni de alguna otra índole, para con la menor NATALIA ALEXANDRA GIL.
“Cuarta: Ofíciese a la Notaría 13 del Círculo de Bogotá y a la Oficina del Estado Civil, para que tomen atenta nota de las determinaciones anteriores, en el registro civil de nacimiento de la menor NATALIA ALEXANDRA GIL.
“Quinta: Remítase copia auténtica de la sentencia que acoja las anteriores pretensiones, al Juzgado 4º Civil de Menores, hoy de Familia, para que obre dentro del proceso donde se produjo la sentencia cuya invalidez se pretende con esta demanda. Igualmente a cualquiera otra Oficina o autoridad pública en donde hubiere sido presentada o inscrita la sentencia de fecha 4 de julio de 1989.
“Sexta: En caso de oposición condénese en costas a la parte demandada”.
2.- Como hechos fundamentales de las pretensiones, el actor relaciona los que pasan a compendiarse:
2.1.- El Juzgado Cuarto Civil de Menores de Bogotá admitió, por auto de 3 de marzo de 1986, la demanda ordinaria de investigación de la paternidad natural instaurada por la menor NATALIA ALEXANDRA GIL, representada por su madre MARTHA STELLA GIL ALBA, contra ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS, la que se fundamentó en las relaciones sexuales que sostuvieron los progenitores entre el 13 y el 20 de agosto de 1983 en la ciudad de Barrancabermeja y en el tratamiento de hija que éste le dio a aquélla, quien nació el 5 de mayo de 1984.
2.2.- ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS recibió notificación personal de la demanda en cuestión y la respondió, negando las afirmaciones hechas en la misma y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.
2.3.- En el trámite del proceso de investigación de la paternidad extramatrimonial se recibieron los testimonios de FLOR E. AGUILERA JIMENEZ, OMAR V. HUGO GIL ALBA MIRYAM A. GIL ALBA y MIRYAM SANTOS; el interrogatorio de la representante legal de la menor demandante y del demandado; y, de oficio, se decretaron y recaudaron las declaraciones de ISAIAS LEAL LUQUE, JAIRO HUMBERTO DUEÑAS ORJUELA, HENRY VALDERRAMA GALAN, WILLIAM ENRIQUE PEÑA, LUIS ALBERTO SANCHEZ, FRANCISCO VARGAS y SAMUEL ROSAS; también se allegaron “exámenes de genética” practicados, el uno, a las partes y a la representante legal de la demandante, que dio como resultado “posible compatibilidad sobre la paternidad” y, el otro, a la menor, a su madre y a SAMUEL ROSAS CASTAÑEDA, “cuya impresión sobre paternidad es la de posible incompatibilidad”; de igual manera, se incorporó el examen “H.L.A” practicado a los progenitores y a la hija, que arrojó como resultado “la de posible compatibilidad” de la paternidad.
2.4.- El citado proceso concluyó con sentencia de única instancia, de fecha 4 de julio de 1989, en la que se declaró que ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS era el padre extramatrimonial de NATALIA ALEXANDRA GIL, se dispuso oficiar a la Notaría Trece del Círculo de Bogotá y a las oficinas del estado civil para que tomarán nota de la decisión adoptada, se ordenó que la patria potestad continuara en poder de la madre y se condenó en costas al demandado.
2.5.- En el citado proceso, el hoy demandante en revisión de la sentencia que declaró la filiación (art. 18, Ley 75 de 1968) aceptó que sostuvo relaciones sexuales con la madre de la menor, pero únicamente el día 6 de agosto de 1983; por el contrario, MARTHA STELLA GIL ALBA asegura en la demanda que ellas tuvieron lugar entre el 13 y el 20 de agosto de 1983 y, luego, al absolver interrogatorio, las sitúa entre el 16 y el 20 de dichos mes y año, "lo cual no coincide con la ubicación temporal que sobre las relaciones sexuales se hace en la demanda y, peor aún, sin medio de convicción que la respalde, forzoso es concluir, en elemental lógica, que en el proceso no se demostraron las relaciones sexuales entre MARTHA STELLA Y ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN, de las cuales se dedujo en la sentencia la paternidad de la menor NATALIA ALEXANDRA". Además, tampoco se estableció que éste prodigara a aquélla trato personal y social del cual se puedan inferir dichas relaciones sexuales.
2.6.- El Juzgado Cuarto Civil de Menores de Bogotá apreció los exámenes genéticos y de “H.L.A.” reconociéndoles validez, pese a que eran ineficaces por falta de fundamentación y explicación de las conclusiones sobre paternidad compatible, pretermitiéndose la exigencia del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, y, adicionalmente, les dio un mérito demostrativo superior al que legalmente les corresponde, ya que doctrinaria y jurisprudencialmente apenas alcanzan el valor de indicios contingentes, lo que comporta “que la valoración de tal medio de prueba debe hacerse necesariamente en conjunto con los demás elementos probatorios obrantes en el proceso, lo cual no lo hizo en el caso que nos ocupa el fallador, porque de haberlo hecho se habría percatado que su fallo lo estaba apoyando probatoriamente cuando mucho en un indicio, pues ya quedó visto que el hecho indicador no ofrece la verosimilitud requerida para de éste poder inferir una consecuencia”. También se evidencia error en la sentencia estimatoria de la paternidad, porque dedujo de la incompatibilidad de la paternidad del examen genético practicado a SAMUEL ROSAS, que el padre era el demandado, “como si existiera una relación de causalidad entre ese hecho y la paternidad”.
2.7.- Inexplicablemente y como secuela de la valoración parcial y equivocada de los testimonios de ISAIAS LEAL LUQUE, JAIRO HUMBERTO DUEÑAS ORJUELA, HENRY VALDERRAMA GALAN, WILLIAM ENRIQUE PEÑA, LUIS ALBERTO SANCHEZ, FRANCISCO VARGAS, SAMUEL ROSAS y MIRYAM SANTOS, el sentenciador desestimó, estando acreditado fehacientemente, que MARIA STELLA GIL ALBA durante el mes de agosto de 1983, época en que estuvo radicada en Barrancabermeja y que comprende la de la concepción de NATALIA ALEXANDRA, sostuvo también relaciones sexuales con SAMUEL ROSAS, JULIO PICO, JORGE BOGOYA y CARLOS CRIBB, razón por la cual debió declararse probada la excepción de “plurium constupratorum” y negarse la filiación deprecada, de conformidad con lo reglado en el artículo 6, numeral 4, inciso final, de la Ley 75 de 1968. El argumento expuesto para negar el buen suceso de la defensa propuesta, “consistente en que el examen practicado a SAMUEL ROSAS por ser incompatible” conduce a concluir que el padre tiene que ser ALEJANDRO ALBERTO, es inaceptable porque “la ley solo exige la demostración de la pluralidad de relaciones sexuales de la mujer con hombre u hombres diferentes al que se indica como padre, durante la época en que se presume la concepción, mas no que por resultar incompatibles los exámenes genéticos de allí se deduzca la paternidad del demandado”.
3.- Tanto la menor demandante, como su representante legal, recibieron notificación y traslado de la demanda por intermedio de sendos curadores ad litem, quienes se opusieron a la prosperidad de las pretensiones pero no formularon excepciones.
4.- El Juez del conocimiento le puso fin a la primera instancia por sentencia de 1º de junio de 1994, en la cual denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al demandante.
5.- Descontenta con lo así resuelto, la parte demandante recurrió en apelación ante la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, quien al desatar la alzada, mediante sentencia de 19 de octubre de 1994, confirmó la del a - quo y condenó en costas de segunda instancia al apelante.
FALLO DEL TRIBUNAL
Luego de relacionar el trámite impartido en la primera instancia, de dar por establecidos los presupuestos procesales y de no encontrar motivo generador de nulidad que obligase retrotraer la actuación, procede el Tribunal a consignar las consideraciones que pasan a resumirse:
1.- Empieza por resaltar, que la acción ejercida por el demandante es la de revisión de sentencia proferida por el Juez Civil de Menores que consagraba el artículo 18 de la Ley 75 de 1968, derogado por el Decreto 2272 de 1989, que creó la jurisdicción de familia, y que ella, por tanto, apunta jurídicamente “a obtener el aniquilamiento de la sentencia por medio de la cual se le declaró padre extramatrimonial de la menor NATALIA ALEXANDRA GIL”, pudiéndose, al desatar tan especial acción, volver a realizarse el estudio de la causal invocada no sólo a luz de las pruebas allegadas en el proceso de filiación, sino también de las practicadas durante el curso de la presente revisión.
2.- Prosigue manifestando, que el artículo 6º, numeral 4º, de la Ley 75 de 1968 establece la presunción de paternidad y le abre vía a su declaratoria judicial, cuando entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales por la época en que, según las voces del artículo 92 del Código Civil, pudo haber tenido lugar la concepción del hijo. Presunción de paternidad que, ante la dificultad de obtener prueba directa y personal del trato carnal por la discreción y ocultamiento que generalmente lo rodea, “dio lugar a que el legislador de 1968 dijera que dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad”.
3.- Reseña seguidamente la prueba testimonial recaudada dentro del proceso cuya revisión es objeto de estudio referente a FLOR STELLA AGUILERA JIMENEZ, OMAR VICTOR HUGO GIL ALBA, MIRYAM A. GIL ALBA, ISAIAS LEAL LUQUE, JAIRO HUMBERTO DUEÑAS ORJUELA, HENRY VALDERRAMA, WILLIAM ENRIQUE PEÑA, LUIS ALBERTO SANCHEZ, FRANCISCO JAVIER VARGAS ARIAS, SAMUEL ROSAS CASTAÑEDA y MYRIAM SANTOS SANTOS, para concluir que ninguno de los declarantes observó de manera personal y directa “una conducta inusual o fuera de lo normal, entre la demandante y el demandado que permitiera deducir, inferir o siquiera sospechar que entre ellos existiera una relación amorosa, ni menos de carácter íntimo por la época en que, precisamente, tuvo lugar la concepción de la menor NATALIA ALEXANDRA” y que, con excepción de LEAL LUQUE, VALDERRAMA y VARGAS ARIAS, dichas versiones contienen otras manifestaciones que ameritan resaltarse, porque tuvieron relevancia contundente para apoyar el buen suceso de la filiación deprecada.
4.- Destaca a continuación las versiones de FLOR STELLA AGUILERA JIMENEZ (Fl. 29) OMAR VICTOR HUGO GIL ALBA (Fl. 30), MYRIAM ANDREA GIL ALBA (Fl. 31), JAIRO HUMBERTO DUEÑAS ORJUELA (Fls. 72 a 74); LUIS ALBERTO SANCHEZ (Fls. 130 a 132), WILLLIAM ENRIQUE PEÑA (Fls. 130 Vto. a 131), MYRIAM SANTOS SANTOS (Fl. 368) y SAMUEL ROJAS CASTAÑEDA. Igualmente menciona, que la madre de la menor y el demandado absolvieron interrogatorios de parte y que, además, se practicaron exámenes Antropoheredobiológicos y de antígenos de histocompatibilidades (H.L.A.).
5.- Señala, que a pesar de no haberse demostrado trato personal y social entre la pareja que conduzca a inferir la ocurrencia de relaciones íntimas, “ello no constituye óbice alguno para su establecimiento, pues su demostración también tiene cabida, con la acreditación de hechos de análoga naturaleza, así estos se hubiesen producido con posterioridad a la época de la concepción”, lo cuales pueden comprobarse libremente, esto es, a través de cualquiera de los medios de prueba autorizados por la ley.
6.- Se detiene luego el Tribunal en la posición asumida por JAVKIN ZONIS en el proceso, y afirma que si bien es cierto él, inicialmente, negó las relaciones sexuales denunciadas por Martha Stella Gil Alba, optó finalmente por admitirlas, lo que constituye confesión, por satisfacer todos los requisitos que son propios a dicha prueba, la que, por lo demás, no fue infirmada por ninguno de los otros elementos de juicio obrantes en el plenario.
De manera complementaria consideró trascendente el ad - quem, que al exhibírsele las fotografías en las que aparece con la menor, él reconoció a la niña como la hija de la nombrada, de lo que infiere “que con mucha anterioridad, ya la había conocido”, aserto que ratifica con el testimonio de MYRIAM ANDREA GIL ALBA, que da cuenta que el padre cuando le llevaban la niña al apartamento la trataba “de manera muy especial”, versión que le merece credibilidad porque, no obstante el parentesco de tía y hermana que la vincula con la demandante y su representante legal, “no por ello debe tildarse o calificarse de sospechosa, pues es sabido que, por lo general, los asuntos de familia se tratan íntimamente entre las personas que la integran y no trasciende (sic) a terceras ajenas a la misma”. A lo anterior, continúa el fallador, debe agregarse el testimonio de FLOR STELLA AGUILERA JIMENEZ, quien dice que oyó conversaciones en las que el padre, al ser requerido por la madre para que reconociera a la niña, no se negó a ello expresamente, sino que, para evitar tal diligencia, recurrió a evasivas, como la “falta de tiempo”.
7.- Desestima el juzgador la excepción "plurium construpratorum" propuesta por el demandado, explicando que las supuestas relaciones que algunos testigos le atribuyen a la madre de la demandante con otros hombres distintos al presunto padre durante el tiempo de permanencia de aquélla en Barrancabermeja, no “fueron de carácter íntimo o sexual, sino más bien las que surgen entre compañeros de labores que, en manera alguna, se pueden interpretar, dándoles una apariencia o un significado que no tienen” y que está de acuerdo con la apreciación que el a - quo dio a las manifestaciones efectuadas por Samuel Rosas de haber tenido, en dos ocasiones, trato carnal e íntimo con la madre de la menor, durante la época que ella laboró en la citada población y que coincide con la de la concepción de Natalia, porque el resultado de genética resultó incompatible respecto del citado y esa “...es prueba de exclusión”.
8.- Estima, teniendo en cuenta el indicio de compatibilidad de paternidad deducido de los exámenes genéticos efectuados a los padres y a la menor, que no obstante la prueba de relaciones sexuales entre la madre y Samuel Rosas durante la época de la concepción, no puede prosperar la excepción de pluralidad de concúbitos, porque se da la situación fáctica prevista en la parte final del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968 al estar acreditado que el presunto padre acogió por actos positivos suyos como hija a la menor NATALIA ALEXANDRA, como lo revelan hechos tales como el reconocimiento expreso de las fotografías “en las que aparece el mismo con la menor en actitudes que, inequívocamente, son las de alguien que mantiene un afecto o cariño especial hacia la pequeña”; haber posado para las fotografías después de que se le atribuyera la paternidad, lo mismo que “sentar dedicatorias en algunas de las placas”; el tratamiento que le dio en presencia de la tía MYRIAM ANDREA GIL ALBA; y, la falta de negativa categórica de la paternidad cuando la madre lo requirió para que hiciera el reconocimiento de la infante ante notario, a lo que no accedió pero esgrimiendo como excusa que no disponía de tiempo para realizar tal diligencia, conforme lo relata FLOR STELLA AGUILERA JIMENEZ.
9.- Termina el Juzgador de segundo grado apreciando la prueba recaudada dentro del proceso de revisión de la sentencia del Juez de Menores, para expresar que ella nada nuevo aporta con miras a modificar la declaratoria de filiación.
Del testimonio de FERNANDO RODRIGUEZ, quien, con base en el conocimiento que tuvo de ALEJANDRO ALBERTO y MARTHA STELLA en 1983, afirma el interés de ésta por aquél, que ella tenía una conducta “agitada pues le gustaba salir con compañeros de trabajo”, que llegaba en las horas de la madrugada y que una vez “vio salir de su habitación a un señor de apellido CRIBB, el que luego le comentó que había tenido relaciones sexuales” con ella, relieva que no se pueden inferir la ocurrencia de actos carnales, como quiera que la única realidad que muestra la versión es la actitud amistosa y de compañerismo atribuible a Gil Alba , sin que, por tanto, sirva dicha versión para, respecto del señor CRIBB, afirmar la existencia de relaciones íntimas, “por no provenir directamente de las personas a quien se le endilga tal imputación”.
Por último apunta, que los nuevos testimonios de Samuel Rosas Castañeda y Myriam Santos Santos repiten lo ya dicho por ellos y que en nada alteran el análisis y las conclusiones efectuadas.
EL RECURSO DE CASACION
Un solo cargo se formula contra la sentencia del Tribunal con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, en el que se acusa la sentencia de infringir, por aplicación indebida, de manera indirecta, el numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, a causa de ostensible y manifiesto error de hecho.
Al desarrollar el cargo, el recurrente centra su acusación en dos aspectos que denomina cruciales: en primer término, en no haberse visto la prueba que acreditaba que para la época de la concepción de la menor NATALIA ALEXANDRA su señora madre tuvo relaciones sexuales no solo con el padre supuesto, sino también con CARLOS CRIBB, JORGE BOGOYA, JULIO PICO y SAMUEL ROSAS CASTAÑEDA; en segundo lugar, el haberse deducido de unos lánguidos testimonios y documentos que el demandado le prodigó a la menor el trato propio de hija suya. A continuación pasa a demostrar por separado cada uno de los reparos en cuestión.
1.- Empieza por resaltar partes de los testimonios rendidos por ISAIAS LEAL DUQUE, JAIRO HUMBERTO DUEÑAS ORJUELA, HENRY VALDERRAMA, WILLIAN ENRIQUE PEÑA, LUIS ALBERTO SANCHEZ, FERNANDO ROJAS RODRIGUEZ y SAMUEL ROSAS CASTAÑEDA, que demuestran la pluralidad de concúbitos realizados por la señora MARTHA STELLA GIL ALBA durante el tiempo en que estuvo laborando en Barrancabermeja, ciudad que por su clima y costumbres es propicia para el ambiente festivo, la farra y la promiscuidad sexual.
2.- Predica, que el Tribunal cercenó el alcance demostrativo de tales declaraciones, que conducían a demostrar la excepción propuesta de “plurium constupratorum”, porque “pensar, entonces, que la señora MARTHA STELLA GIL ALBA sólo sostuvo relaciones sexuales durante su permanencia en la ciudad de Barrancabermeja con el señor ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN, en el mes de agosto de 1993, constituye típico error en la contemplación de la prueba testimonial, pues a pesar del corto lapso de tiempo de la estadía de la mencionada señora en Barrancabermeja, los testimonios atrás reseñados dan cuenta de circunstancias que permiten inferir o deducir razonablemente las relaciones íntimas con CARLOS CRIBB, JORGE BOGOYA y SAMUEL ROSAS CASTAÑEDA, por lo menos”.
3.- Manifiesta, que nuevamente yerra el Tribunal cuando deduce que ALEJANDRO ALBERTO acogió por actos positivos como hija suya a la menor NATALIA ALEXANDRA, porque de los testimonios de FLOR STELLA AGUILERA JIMENEZ, OMAR VICTOR y MYRIAM ANDREA GIL ALBA, hermanos los dos últimos de la señora MARTHA STELLA, y de las fotografías en las que aquél reconoció a la menor, no puede desprenderse de manera inequívoca tal hecho.
4.- Precisando el primer testimonio de FLOR STELLA AGUILERA JIMENEZ afirma, que “sólo se puede establecer que en algunas ocasiones que MARTHA STELLA GIL habló con ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN involucraba a la niña NATALIA ALEXANDRA, pero la testigo no asevera que directamente hubiera visto alguna solicitud de JAVKIN frente a dicha menor. La testigo se refiere a que escuchó algunos pedimentos en que se involucraba a la menor, mas no que JAVKIN desplegara conductas positivas hacia ella”.
5.- Critica las declaraciones de los hermanos, porque el primero nada dice sobre el trato de hija dado por el supuesto padre a la menor, y la segunda solamente da cuenta concreta de que la madre estuvo embarazada "pero no da a conocer detalle alguno que razonadamente comprometa a ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN con tratos positivos hacia la menor NATALIA ALEXANDRA".
6.- Cuestiona el aparente acogimiento que como hija suya hizo ALEJANDRO ALBERTO de NATALIA ALEXANDRA al reconocerla, cuando le exhibieron fotografías en las que aparecía junto a ella, porque “cualquier persona, al observar una fotografía, puede decir quiénes están retratados en la misma y eso no quiere decir que constituya una acto positivo de trato que refleje determinada relación o parentesco” y porque esa inferencia se hubiera diluido de haberse tenido en cuenta en el fallo, de un lado, las fotografías obrantes a folios 424 y 425 del cuaderno de copias, que demuestran “que para el señor ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN es algo normal alzar a los hijos ajenos y compartir con ellos” y, de otro, la parte pertinente del testimonio de ISAIAS LEAL DUQUE (Fl. 71 del cuaderno de copias) cuando sostiene que éste “era muy cariñoso con los niños” y que, incluso, se tomaba fotos “con hijos de empleados”.
7.- Otra equivocación que le endilga al Tribunal consistió en haber valorado los exámenes de genética y de H.L.A., que dieron como resultado compatibilidad de la paternidad, sin tener en cuenta que estaban establecidas las relaciones sexuales de la madre con JULIO PICO, JORGE BOGOYA, CARLOS CRIBB y SAMUEL ROSAS CASTAÑEDA y que tales exámenes “sólo vendrían a constituir, dentro de la escala del conocimiento, una mera posibilidad que como tal no puede arrojar certeza alguna, ni mucho menos ser suficiente para apoyar una decisión de tanta trascendencia como lo que aquí se debate”.
8.- Luego de hacer una síntesis de sus argumentaciones, en la que reitera sus críticas sobre cada uno de los aspectos destacados a su acusación, el recurrente asegura que los errores cometidos por el fallador de segundo grado, al no haber tenido en cuenta la pluralidad de contactos carnales de la madre con otros hombres durante la época de la concepción de la menor y al haber dado por establecido que el demandado acogió por actos positivos a NATALIA ALEXANDRA como hija suya, son manifiestos a más de trascendentes, porque a pesar de haberse demostrado la existencia de relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre, existen hechos demostrados que imponían negar la paternidad reclamada, ya que “esa pluralidad de relaciones sexuales con otros hombres era suficiente para desvirtuar la presunción de paternidad establecida en el primer inciso del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968 y, por contera, para tornar inane los exámenes antropoheredobiológicos o genéticos a que tangencialmente se alude en la sentencia objeto de censura, así como los denominados H.L.A.” Además, la aseveración de que tales exámenes excluían la paternidad respecto a SAMUEL ROSAS CASTAÑEDA, por haber arrojado resultado de incompatibilidad, quebranta, reitera, el precepto citado ante la demostración de los hechos constitutivos de la excepción de “plurium constupratorum” y la ausencia de prueba inequívoca de que ALEJANDRO ALBERTO haya acogido a NATALIA ALEXANDRA por actos positivos como hija suya, porque la conclusión que arrojan las probanzas, si no se hubieren cometido los indicados errores trascendentes, “indefectiblemente habría sido la de que aquél no es el padre de ésta”.
CONSIDERACIONES
1.- El cargo, tal como se encuentra formulado, no está ceñido a la técnica del recurso de casación, porque propuesto por vía indirecta a consecuencia de yerros probatorios cometidos por el sentenciador, en su desarrollo el casacionista incurre en planteamientos que corresponden a la vía directa, al ocuparse de precisar lo que en su concepto corresponde a la acertada interpretación del numeral 4° del artículo 6° de la Ley 75 de 1968, aspecto en el que replica las consideraciones del ad-quem.
En efecto, la censura asevera que la pluralidad de relaciones sexuales de la madre con otros hombres es por sí misma suficiente para desvirtuar la presunción de paternidad del demandado “y por contera para tornar inane los exámenes antropoheredobiológicos o genéticos a que tangencialmente alude la sentencia…”, con lo que se quebranta la disposición ya citada ante la demostración de los hechos constitutivos de la excepción plurium constupraturum. El Tribunal, por el contrario, estimó, que no obstante esas relaciones sexuales promiscuas, la referida excepción no se abría paso porque la prueba genética excluía la paternidad del hombre distinto del demandado con quien la madre tuvo también acceso carnal en la época de la concepción. Así planteado el ataque, es obvio que el recurrente se desvió del aspecto puramente probatorio y más exactamente de la presencia objetiva de los medios de convicción que por errónea apreciación había censurado al Tribunal, para ocuparse indudablemente de los alcances interpretativos del numeral 4° del artículo 6° de la ley 75 de 1968, actitud que sólo podía desplegar, como se indicó, por la acusación directa.
Con esa conducta confunde las dos vías de impugnación (directa –indirecta) que impide a la Corte el despacho de fondo del cargo, pues ésta, tratándose de un recurso formalista y dispositivo, no puede enmendar de oficio el error del recurrente.
2.- Dejando de lado lo anterior y ocupándose la Corte del despacho de fondo del cargo, lo primero por señalar es que la acción ejercida por el aquí demandante busca que el Juez de Familia, mediante sentencia, revise la decisión ejecutoriada de única instancia, por virtud de la cual un Juez de Menores lo declaró padre extramatrimonial de la menor demandada. Esta acción especial de revisión estuvo reglamentada y consagrada por los artículos 17 y 18 de la Ley 75 de 1968, pero desapareció con la creación de la jurisdicción de familia y la instauración de las dos instancias para los procesos de dicho linaje (Decreto 2272 de 1989, artículos 3º y 5º).
3.- A este respecto se impone precisar, que cuando se está en frente de la acción especial de revisión como la que estos autos ponen de presente, el sentenciador llamado a resolverla no está limitado en el cumplimiento de su labor tan sólo al análisis de las exclusivas pruebas que fueron recepcionadas en el proceso de filiación extramatrimonial, pues por el contrario le corresponde examinar también aquellas otras producidas al interior del proceso de revisión, como quiera que esta acción particular no fue consagrada en su momento al sólo servicio de la sentencia estimatoria que allí llegara a proferirse para combatirla como thema decisum, sino para conocer igualmente del proceso y de la filiación misma como thema decidendum; lo cual traduce, dentro de dicho marco de entendimiento, que el juez de la revisión no está sometido a restricción probatoria al momento de formar su íntima convicción, y por eso puede acoger y tener en cuenta nuevos medios de persuasión que en su oportunidad no tuvo en cuenta aquél otro funcionario.
Sobre el tema dijo esta Corporación en sentencia de 24 de febrero de 1992, aparecida en la Gaceta Judicial , Tomo CCXVI, número 2455, páginas 165 y 166: “No sobra recordar lo que ha sostenido de manera reiterada y uniforme la jurisprudencia de la Corte , respecto de la acción de revisión de que tratan los artículos 17 y 18 de la ley 75 de 1968. Porque esta acción ‘no se circunscribe necesariamente a un nuevo examen de la presunción de la paternidad en que se fundó aquel (el fallo del Juez de Menores) o una revaloración de las mismas pruebas que tuvo en cuenta para hacer su declaración, pues no se trata de un recurso contra dicho fallo. De lo expuesto se concluye que en el proceso de revisión de que tratan los artículos 17 y 18 de la ley 75, la cuestión sub judice es el fenómeno jurídico de la filiación natural y no solamente la presunción o presunciones de paternidad debatidas ante el Juez de Menores o la valoración que éste haya hecho de las pruebas que ante él se adujeron’ (Cas, Civ. de 26 de octubre de 1972, Tomo CXLIII, págs. 226 y 227). Este criterio lo reiteró la Corte en sentencias de 20 de octubre, 20 de noviembre y 13 de diciembre de 1972 y, posteriormente, en la de 8 de julio de 1975 en la que dijo ‘que el Juez Civil que conoce de la acción de revisión puede valorar nuevas pruebas y decidir sobre otros puntos aunque ni unos ni otros hubieran sido previamente aducidos o alegados ante el Juez de Menores’”.
4.- A partir de la vigencia de la Ley 75 de 1968 se ampliaron las causales por las cuales se puede promover la acción de filiación extramatrimonial e igualmente se facilitó su demostración a través del establecimiento de varias presunciones.
El artículo 6º de la citada ley, modificatorio a su vez del artículo 4º de la Ley 45 de 1936, al enlistar los eventos en los cuales se presume la paternidad y hay por ello ocasión de declararla judicialmente, consagró en el numeral sexto que: “En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción...Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad...En el caso de este ordinal no se hará la declaración si el demandado demuestra la imposibilidad física en que estuvo para engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepción, o si prueba, en los términos indicados en el inciso anterior, que en la misma época la madre tuvo relaciones de la misma índole con otro u otros hombres, a menos de acreditarse
que aquél por actos positivos acogió al hijo como suyo”.
5.- Definido se encuentra por el legislador y por la jurisprudencia constante de esta Sala, que quien, dentro de un proceso de filiación extramatrimonial, asume su defensa alegando la excepción de plurium constupratorum, está admitiendo que entre él y la progenitora de la persona que pretende ser su hija sí existieron relaciones sexuales, sin perjuicio de las que existieron con los otros hombres que identifica.
“De conformidad con el inciso final de ordinal 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, no puede declararse judicialmente la presunción de paternidad natural fundada en la existencia de relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre por la época en que según el artículo 92 del C. C. pudo tener lugar la concepción, si el demandado prueba ‘... que en la misma época la madre tuvo relaciones de la misma índole con otro u otros hombres, a menos de acreditarse que aquél por actos positivos acogió al hijo como suyo’ como medio eficaz para infirmar la presunción de paternidad basada en relaciones sexuales.
“De tal manera, la proposición de la excepción ‘plurium constupratorum’ supone necesariamente como punto de partida que en el proceso respectivo el demandado acepte que tuvo relaciones sexuales con la madre del demandante, por la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción de aquél; pero que asimismo alegue y pruebe suficientemente que, por esta misma época, la madre del demandante también las tuvo con otros hombres, pues el fundamento de tal excepción estriba en que ‘... acreditándose que más de un hombre tuvo trato sexual con la misma mujer en la época de la concepción, de tal acontecer emerge incertidumbre evidente para saber cuál de ellos es verdaderamente el padre’. En estado de perplejidad queda el juez, en tal evento, para determinar cuál de quienes tuvieron ese trato carnal con la madre, es el progenitor del hijo dado a luz por ella”. (G.J. CXLIII, 148).
6.- Cuando las sentencias llegan a la Corte como secuela de la interposición del recurso extraordinario de casación, suben protegidas en su totalidad por la llamada presunción de acierto, no solo en la apreciación de los hechos sino también en las consideraciones jurídicas que del asunto controvertido haya realizado el fallador de segundo grado. Este, como se sabe, goza de una “discreta autonomía” para valorar los diferentes elementos de convicción arrimados al plenario y, por ende, sus conclusiones al respecto tienen la especial característica de ser intangibles en casación, mientras el recurrente no logre demostrar con certeza que el ad - quem al efectuar el examen probatorio y jurídico cometió yerro notorio de hecho o uno de valoración, por cuanto la disímil apreciación que de la prueba haga el censor a través del aludido recurso no es suficiente por sí misma para aniquilar o anonadar la providencia impugnada, ni siquiera en el eventual caso en que la Corporación pueda separarse del estudio que haya hecho el juzgador para arribar a la conclusión objeto de ataque.
Respecto a la notoriedad del error de hecho ha dicho la Corte : “En efecto, cuando la acusación a la sentencia del Tribunal viene centrada por la causal primera de casación, por vía indirecta, concretamente por error de hecho en la apreciación de las pruebas, la doctrina de la Corte , con apoyo en las normas que disciplinan la referida causal y vía, ha sostenido de manera reiterada y uniforme, que el yerro de dicho linaje debe aparecer de modo manifiesto, lo cual incuestionablemente se traduce en que debe ser tan notorio y grave que a simple vista se imponga a la mente sin complicados o esforzados raciocinios, o en otros términos que sea de tal entidad que resulte contrario a la evidencia que el proceso exterioriza, porque en el recurso de casación los únicos errores fácticos que pueden tener el vigor suficiente para quebrar la sentencia atacada, son, según el criterio de la Corporación , ‘los que al conjuro de su sola enunciación se presentan al entendimiento con toda claridad sin que para descubrirlos sea menester transitar el camino más o menos largo y más o menos complicado de un proceso dialéctico’ Cas. Civ. de 21 de noviembre de 1971; 4 de noviembre de 1975 y 14 de diciembre de 1977 y 17 de marzo de 1994)”.
7.- El primer error que se le atribuye a la sentencia impugnada, se hace estribar en no haber tenido en cuenta el Tribunal la prueba testimonial para aceptar y declarar probada la excepción de fondo denominada plurium constupratorum, fundada en que para la misma época en que se presume tuvo lugar la concepción de la menor demandante su progenitora Martha Stella Gil Alba también tuvo idéntico trato carnal, con idoneidad para la procreación, con Samuel Rosas Castañeda, Carlos Cribb, Jorge Bogoya y Julio Pico.
Examinada la sentencia y su motivación, se observa que el fallador no incurrió en el yerro fáctico que se le atribuye de desestimar los testimonios recaudados para descartar las relaciones sexuales de la madre de la menor con sus compañeros de trabajo Carlos Cribb, Jorge Bogoya y Julio Pico, porque ninguno de los declarantes da cuenta de tal hecho y solamente aluden a que aquélla conversaba y salía con ellos en razón a que era una mujer vivaz, alegre, amante de la parranda, el baile y en ocasiones hasta coqueta, pero ninguno de ellos está en condiciones de manifestar que haya sostenido el acto genésico con aquellos. Ni siquiera lo pudo establecer el censor al hacer las transcripciones pertinentes de las versiones de ISAIAS LEAL DUQUE, JAIRO HUMBERTO DUEÑAS ORJUELA, HENRY VALDERRAMA, WILLIAN ENRIQUE PEÑA, LUIS ALBERTO SANCHEZ y FERNANDO ROJAS RODRIGUEZ. Estos declarantes, en verdad, se limitan a describir el comportamiento de su compañera de labores durante el poco tiempo que estuvo en Barrancabermeja, a explicar que el clima de dicha población es propenso para el jolgorio y el arrebato sexual y a aventurar algunas conclusiones o conjeturas, pero sin atreverse a precisar el punto objeto de inquisición con certeza, esto es, el de las relaciones sexuales plurales con unas personas determinadas.
En lo que respecta a que también desestimó la prueba atinente a las relaciones sexuales entre la señora Martha Stella Gil Alba y su compañero de trabajo Samuel Rosas Castañeda en Barrancabermeja durante la época en que se presume tuvo lugar la concepción de la demandante, tampoco tiene razón el impugnante pues el fallador de segundo grado, contrariamente a lo que él afirma, sí dedujo como ciertas tales relaciones en dicho tiempo, pero no las tuvo en cuenta para declarar probada la excepción de plurium constupratorum en la medida que concluyó, teniendo en cuenta los exámenes genéticos practicados, que arrojaron compatibilidad de paternidad respecto del demandado e incompatibilidad en relación con dicho testigo, que el citado Samuel Rosas Castañeda no podía ser el progenitor de la menor demandante, como quiera que la prueba científica en este caso es definitivamente excluyente.
8.- La pluralidad de las relaciones sexuales de la mujer dentro del período en que se presume la concepción, es una circunstancia que establecida de manera fidedigna desnaturaliza, con arreglo al numeral 4° del artículo 6° de la Ley 75 de 1968, la presunción de paternidad que ciertamente conlleva la fidelidad de la mujer, pues en principio habría que admitir que el hijo procreado por ella puede serlo de cualquiera de los hombres que la poseyeron carnalmente durante ese período. Así lo ha sostenido la Corte con sujeción al ordenamiento jurídico, no sólo en vigencia de la Ley 45 de 1936 sino bajo el imperio de la actual Ley 75 de 1968, aún bajo la consideración de que dicha relación plural haya estado constituida por un solo ayuntamiento.
El fundamento de la excepción estriba (y a ello debe su consagración legal) en que establecido plenamente que más de un hombre tuvo trato sexual con la madre en la época de la concepción, de tal suceso emerge incertidumbre evidente para establecer cuál de ellos es verdaderamente el padre. Y aunque en principio las cosas son así, la Corte se ve precisada a manifestar, dentro de la cabal hermenéutica que cabe al numeral 4° del artículo 6° de la Ley 75 de 1968, que la señalada excepción no tiene operancia automática y fatal en todos los casos de relaciones concúbitas de la madre en la época indicada, porque el estado de inicial perplejidad en que tal conducta coloca al Juzgador para efectos de determinar en ese evento al progenitor del hijo, puede despejarse con apoyo en medios de convicción atendibles, que permitan deducir que uno sólo de los que accedieron carnalmente a la madre es el padre de la criatura procreada por ésta, o cuando el resultado de la prueba recogida en el proceso no de margen a incertidumbre alguna al respecto, pues en estos casos desaparece el fundamento de la excepción, que deja de ser atendible como fenómeno impeditivo de la declaración paterna. En otras palabras, es preciso puntualizar que la excepción PLURIUM CONSTUPRATORUM sólo tiene cabida en la medida en que el Juzgador no tenga la debida claridad probatoria sobre los lazos de sangre que vinculan al señalado padre con el hijo a consecuencia de las relaciones concúbitas para la época de la concepción, que por lo mismo generan razonable duda de aquél sobre el particular (cuál el verdadero padre), mas no cuando los elementos suasorios obrantes en la actuación dan pábulo para allanar esa dificultad, porque en este evento el sentenciador está llamado a dejar de lado la excepción.
Sin duda el desarrollo aún no alcanzado de métodos científicos a los cuales acudir en el pasado para establecer o desconocer con acierto la paternidad, llevaron al legislador de la época a mencionar expresamente como única circunstancia posible por fuera del compendio de la excepción PLURIUM CONSTUPRATORUM, el caso en que el padre, no obstante las relaciones concúbitas ya descritas de la madre, hubiese por actos positivos acogido al hijo como suyo, pues vio en ello un motivo para despejar la susodicha incertidumbre; lo que explica que si el propósito del legislador no fue el de hacer una exclusión taxativa a esa excepción y sí en cambio el de rendir tributo a la duda razonable, con esa misma lógica hay que admitir, contrario sensu, que la declaración de filiación se impone en todos aquellos eventos en que los elementos de juicio apunten a determinarla concreta y específicamente sobre el responsable de alguno de esos ayuntamientos. De manera que en la medida en que el caudal probatorio del caso concreto lo permita, es perfectamente posible que frente a esas relaciones sexuales heterogéneas surjan circunstancias distintas a la del simple acogimiento del hijo por el padre, que lleven al sentenciador, sin apartarse de los alcances de la normatividad en cita, a tener por improcedente la excepción y a declarar la filiación; pronunciamiento éste que, por ende, el juzgador no puede omitir en todos los casos al escueto abrigo de las relaciones sexuales promiscuas.
En el presente caso se acreditaron relaciones sexuales de la madre (para la época en que quedó presumida la concepción de la hija demandante) no sólo con el demandado ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS sino con SAMUEL ROSAS CASTAÑEDA. Sin embargo, el correspondiente dictamen de genética practicado con miras a establecer la paternidad de este último, arrojó el resultado de “INCOMPATIBLE” (fls. 375 cd. de copias), razón por la cual, acertadamente y muy a pesar de las relaciones concúbitas descritas, el ad-quem las consideró impropias para enervar la declaración de paternidad, al estimar legalmente atendible y por ello acoger en su integridad la citada prueba científica como fundamento de su decisión, que consideró excluyente del vínculo de sangre con la actora, pero que sí dedujo positivamente en cambio respecto del nombrado demandado, frente a quien la práctica de prueba similar arrojó por el contrario el resultado de paternidad COMPATIBLE.
9.- Por otra parte, si bien es cierto, que lo apreciado por el Tribunal en cuanto al tópico que acaba de examinar no constituye error fáctico alguno, es de verse que a renglón seguido, partiendo de la pluralidad de concúbitos entre la madre de la demandante, el testigo Rosas Castañeda y el demandado, deduce dicho sentenciador que procede la declaratoria de la filiación impetrada en razón a que éste, por actos positivos suyos, acogió como hija a NATALIA ALEXANDRA, esto es, aplicó una de las excepciones sí previstas en el memorado precepto.
10.- Es sabido que el fallador goza de una discreta autonomía en la estimación y valoración de las pruebas obrantes en el proceso para sacar sus conclusiones. Además, entre varias pruebas, antagónicas y excluyentes, también tiene la facultad de escoger aquellas que en su sentir tengan más poder de convicción para establecer el hecho o hechos que es necesario demostrar en cada caso concreto para el buen suceso, ya sea de las pretensiones o de las excepciones.
Sobre el tema tiene dicho la doctrina de esta Corporación en sentencia de casación Nº 407 de 7 de noviembre de 1992: “Observadas las deducciones del fallador, encuentra la Corporación que el Tribunal enfrentó una prueba con otras, haciendo prevalecer de tal comparación el dicho de los testigos aportados por la demandante, posición que no riñe con la facultad discrecional de que está investido el fallador de instancia. ‘Como el Tribunal, ha expuesto la Corte , es autónomo en la apreciación de las pruebas, las conclusiones que respecto de ella se forme son intocables en el recurso extraordinario, mientras por el impungnante no se demuestre que por el fallador se incurrió en error de hecho evidente y trascendente al apreciarlas...’ (CXXVIII, pág. 72; CLV, 1a, pág 317); específicamente, en torno a la ponderación que de la prueba testimonial efectúe el ad quem, ha sido doctrina constante la de que al ‘apreciar las calidades de responsividad, exactitud y cabalidad de las declaraciones de los testigos, es tarea que compete al juzgador de instancia, como llamado a decidir la controversia; y en cuanto tales calidades se constituyen por elementos de hecho, es claro que el concepto que él se forma de ellas, es intocable en casación, mientras no resulte convicto de contrariedad evidente’.
“Además, cabe agregar que cuando se está frente a dos grupos de pruebas, dando el tribunal prevalencia a las que le demuestran determinado hecho ante las otras que desestima, de tal labor crítica no puede afirmarse error de facto evidente. En este sentido ‘es reiterada y uniforme la doctrina de la Corte , que cuando militan pruebas en diversos sentidos, el acogimiento por el sentenciador de las que le ofrezcan mayores bases de credibilidad con desestimación de otras, no conforma yerro a no ser que incurra en absurdos o que la apreciación del fallador riña con la lógica’. (Cas. 5 de diciembre de 1990)”.
El Tribunal, en ejercicio pleno de su autonomía concluyó que ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS acogió por actos positivos a la menor NATALIA ALEXANDRA como su hija extramatrimonial, lo que dedujo de las declaraciones de Flor Stella Aguilera Jiménez, Omar Hugo y Myriam Gil Alba, de las fotografías en las que aparecía con ella en actitud cariñosa y afectuosa y de las dedicatorias que estampó en ellas. La conclusión valorativa de tales pruebas no riñe con la lógica, corresponde a un juicio crítico posible o probable y se respalda en las facultades de interpretación y escogencia que le son propias al fallador. La circunstancia también posible y probable que plantea la censura, pone de manifiesto que lo decidido no riñe con la sindéresis, ni con la coherencia, inherentes a toda decisión judicial.
El cargo, como es obvio, no prospera.
DECISION
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y agraria, en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 19 de octubre de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala de Familia, en este proceso ordinario de ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS contra la menor NATALIA ALEXANDRA GIL, representada por MARTHA STELLA GIL ALBA.
Costas del recurso a cargo de la parte demandante. Liquídense.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVO FERNANDO TREJOS BUENO
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