martes, 31 de enero de 2012

29. CSJ SALA PENAL - 19/01/1994 MP. GUILLERMO DUQUE RUIZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta No.114 dic.7/93
Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ

Santa Fe de Bogotá D.C., diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cuatro.

Conoce la Sala del recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 30 de abril de 1992, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá condenó a LUÍS ANTONIO RUEDA HERNÁNDEZ a 12 meses de prisión, por el delito de falso testimonio.

Antecedentes.-

1.- A comienzos de 1986, Luís Antonio Rueda Hernández (conocido como el indio amazónico) contrató a Hernando Santos para que le fabricara 5.000 dijes de bronce con las leyendas "indio amazónico amuleto indígena” e “imán de la fortuna", trabajo que se convino en un millón de  pesos. Santos cumplió, más Rueda Hernández le dijo que carecía de dinero, que le pagaría $20.000.00 semanales, lo cual Santos no aceptó.

Santos le dio entonces poder a un abogado, que por escrito formuló el respectivo interrogatorio de parte, diligencia que se llevó a cabo el 3 de julio del citado año, en el Juzgado Octavo Civil Municipal de Santa Fe de Bogotá, y en el curso de la misma, Rueda Hernández negó haber efectuado dicho contrato.

2.- Santos denunció penalmente a Rueda Hernández por el delito de estafa, y el Juzgado Séptimo Penal del Circuito, luego de abrir investigación y de practicar algunas pruebas, resolvió cesar procedimiento por estimar que se trataba de una "obligación civil" (fls.29 y ss-I), a la vez que ordenó la correspondiente expedición de copias para averiguar el posible falso testimonio cometido por Rueda Hernández en el Juzgado Octavo Civil Municipal, auto éste que fue confirmado enteramente por el Tribunal (fls.3 y ss.).

3.- Esas copias correspondieron al Juzgado 19 de Instrucción Criminal, que abrió investigación (fls.36), practicó varias pruebas, entre ellas la injurada de Rueda Hernández, cerró la investigación y la calificó mediante auto de 15 de julio de 1989 (fls.193 y ss.) con resolución acusatoria por el delito de falso testimonio (art.172 de C. P.) imponiendo medida aseguramiento de caución.

Apelada esta providencia por el defensor del procesado, el Tribunal la confirmó integralmente (fls.21 y ss-2).

4.- Celebrada la audiencia pública, el Juzgado 31 Penal Circuito dictó fallo de primera instancia (septiembre 25 de 1991, fls.270 y ss.), por medio del cual condenó a Rueda Hernández a la pena principal de 12 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. No condenó a perjuicios y concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional (art.68 C. P.).

Apelado ese fallo por el defensor del acusado, el Tribunal, mediante el suyo que aquél recurrió en casación, lo confirmó integralmente (fls.10 y ss-3).

La demanda

1.- Un primer cargo hace el actor con base en el artículo 220-3 del Código de  Procedimiento Penal, alegando que existe nulidad, dado que se quebrantó el principio del nos bis in ídem, toda vez que por un mismo hecho se cesó procedimiento y luego se ordenó la expedición de copias, con base en las cuales se formó el proceso que terminó con condena para Rueda Hernández.

Así, dice que se violó el derecho de defensa y el debido proceso, "en atención a que después de considerar la inexistencia del delito de estafa por tratarse de un asunto meramente civil cual era el contrato verbal de compraventa, dedujo de un mismo hecho que hizo tránsito a cosa juzgada la existencia de otro hecho delictual, o sea, el delito de falso testimonio" (fls .11 cuaderno de la Corte).

2.- El segundo cargo atañe a la violación indirecta de la ley, considerando el casacionista que su representado fue objeto del fallo condenatorio "no obstante existir en el expediente prueba contundente que tiende a demostrar en forma inobjetable que mi defendido no faltó a la verdad ni la calló total o parcialmente en el interrogatorio de parte" (fls.12). Agrega el demandante que si se lee la diligencia civil correspondiente, "llegaremos a la conclusión de que por el contrario Rueda Hernández aceptó en forma clara e inobjetable la celebración de varias negociaciones, incluyendo entre ellas la adquisición de los amuletos de que da cuenta el plenario. De ello se infiere que admitió la posibilidad de la celebración del contrato verbal, pero sólo en la cantidad de amuletos o dijes aceptada por él, y no como consecuencia de un encargo formal de determinada cantidad sino como una compra ocasional que según pruebas arrimadas al proceso y que no fueron tenidas en cuenta, era su manera de negociar, lo cual ciertamente poco importa para que se establezca la existencia de un contrato verbal de compraventa" (fls.13).

Dice que ninguna de las 20 preguntas del interrogatorio absuelto por el acusado "menciona la expresión contrato verbal", de lo cual puede concluirse que con dicha diligencia no se pretendía “establecer la existencia de contrato alguno" (fls.14).

Agrega que se ha venido sosteniendo "por tratadistas y tribunales que no hay falsedad cuando la declaración de que se trata no presta mérito, y que tal ocurre por ejemplo, cuando se toma la declaración prescindiendo de las formalidades externas, señaladas en la ley, formalidades tales como las consagradas en los artículos 153 y 154 del C. de P. P., vigente para la época en que se absolvió el interrogatorio a instancia de parte y cuya omisión hace ineficaz al juramento, y como consecuencia, a la declaración de la cual el juramento es parte fundamental, porque el juramento es la garantía de la  verdad en lo que se declara".

Señala que la conducta "no es típica, ni antijurídica, ni culpable" (fls.15), y que el Tribunal  incurrió "en violación directa de la ley sustancial por indebida  aplicación del artículo 172 del Código Penal, en armonía con los artículos 1, 3, 4,   5 ibidem, incurriendo por tanto, además, en ostensible error de hecho que ha ocasionado perjuicios a mi defendido, perjuicios inmensos e irreversibles"[fls.15), indicando que el fallador cometió atentado contra la lógica, al desfigurar el sentido objetivo del acta que recoge la declaración en el juzgado civil.

Dice el actor que, contrario a lo que sostiene el sentenciador, su defendido “aceptó la existencia de cuatro convenidos verbales solo que en condiciones y cuantías distintas a las pretendidas por el promotor del interrogatorio de la referencia” y reitera la atipicidad del comportamiento.

Finalmente, cita el artículo 33 de la Constitución Nacional actual, y sostiene que de conformidad con esa norma, el acusado no estaba en la obligación de declarar contra sí mismo “en hecho que pudiera eventualmente perjudicarlo”, aunque de todos modos –dice- el procesado no faltó a la verdad.

En esos términos, pues, pide que se case la sentencia.

La Delegada.-

Cargo Primero:

Sobre este cargo, de nulidad por violación al principio de nos bis in ídem, dice el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal que en la argumentación del actor
no existe "comprobación alguna de que el comportamiento del procesado cuando faltó a la verdad en el interrogatorio de parte al que fuera sometido como prueba anticipada, haya sido objeto de análisis por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá con ocasión del trámite que inició con fundamento en la denuncia formulada por el señor Hernando Santos, ni hay esfuerzo alguno por demostrar que tal acción configuró, para los objetos de la cesación de procedimiento, una situación fáctica que haya quedado englobada por la terminación anormal de aquella actuación, ni menos aún, se puede desprender de lo transcrito que este nuevo juzgamiento haya tomado la misma conducta antes denunciada para construir sobre ella una nueva imputación de carácter penal" (fls . 28).

Anota que, por el contrario, en la providencia que cesó procedimiento por la estafa, "se deslindaron perfectamente los ámbitos de cada uno de los hechos punibles materia del debate" (fls.29), y agrega (fls.30): "diversas las acciones, son distintos también los bienes jurídicos en juego y por tanto, diferentes también fácticamente las circunstancias determinantes del reproche jurídico, razón por la cual debe concluirse que no se quebrantó en modo alguno el principio non bis in ídem que es fundamento de la censura".

Dice que, en consecuencia, ese cargo no debe prosperar.

Cargo segundo:

Dice la Delegada que por parte alguna menciona el casacionista "el tipo de error" que le atribuye al sentenciador, si bien insinúa primeramente que se trata de error de hecho por desfiguración del contenido objetivo de la diligencia cumplida en el juzgado civil. No obstante ello, anota, "es  lo cierto que  el desarrollo apunta a tratar de recuperar la credibilidad para el procesado en las respuestas que suministró en el interrogatorio de parte al que fuera sometido en la justicia civil, como reclamado un específico poder de convicción a la mencionada prueba, por encima del que consideró el sentenciador y con prescindencia de los demás elementos que fueron tomados en consideración en su oportunidad" (fls.31).

Agrega que lo que ocurre es que el casacionista enfrenta su propio criterio al del fallador, acerca del "contenido del interrogatorio" (fls.31); hace unas citas de los fallos de instancia y acota que cuando el casacionista cuestiona el significado de las expresiones "callar total o parcialmente" la verdad, está alegando violación directa de la ley, en la que no se puede atacar la prueba, como repetidamente hace el libelista. Añade más adelante (fls.33):

"Para ahondar en inconsistencias técnicas, dentro del mismo ataque y sin confeccionar siquiera un capítulo separado, el libelista se ocupó de otro aspecto totalmente desligado de los anteriores: la falta de formalidades legales en la mentada declaración ante la justicia civil, olvidando que tal vicio ha debido plantearlo bajo la proposición de un error de derecho por falso juicio de legalidad sobre la prueba que sirvió de fundamento a la sentencia recurrida, ya que lo que reclamaba es que ella no se ajustó a las formalidades que la ley establece para entenderla como una prueba de tipo testimonial. Empero, ni siquiera confrontó el acta con las normas que gobiernan su elaboración, de donde dejó a mitad de camino su alegación".

Desde otro punto de vista dice la Delegada: "finalmente, otra vez se desvía el censor de lo pretendido, porque denuncia una infracción a un precepto constitucional –no vigente para la época de los hechos- reclamando la inexistencia del delito por haberse obligado al exponente a declarar contra sí mismo, sin desarrollar en modo alguno el porqué debe aplicarse retroactivamente el mandato constitucional a una situación ya consolidada y que, por tanto, resulta imposible de retrotraer" (fls.34). A renglón seguido añade:

"Dejó de lado, también, el examen específico de la situación que le habría podido revelar que si bien es cierto que hoy por hoy la garantía constitucional no hace distinción en cuanto al tipo de actuación en la cual se rinde el testimonio, ello no implica, como parece entenderlo el libelista, que el interrogado pueda faltar a la verdad y ampararse en el mandato superior. La verdad es que, aún en tales eventos, si el declarante no se acoge a su propia reserva y decide falsear la verdad, será posible -cuando menos objetivamente- de una acción penal por un posible falso testimonio".

Es del sentir, pues, que la demanda no prospera.

SE SONSIDERA:

Cargo primero.-

Afirma el casacionista que se violó el principio de non bis in Ídem, dado que se juzgó dos veces al procesado Rueda Hernández por un mismo hecho.

Esa violación atentaría contra el principio de la cosa juzgada, previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Penal anterior, que es el que se aplica aquí, con base en el artículo transitorio 13 del nuevo Código de Procedimiento Penal. Constituiría, así, una violación al debido proceso y no propiamente –como le agrega –el casacionista- al derecho de defensa.

Pues bien: es clarísimo que en el presente caso no se dio dicha violación, sencillamente porque al procesado Rueda Hernández se le  cesó procedimiento sólo respecto del delito de estafa, ya que en esa providencia se dijo que el no haberle pagado a Hernando Santos los dijes o amuletos, no configuraba ese delito contra el patrimonio económico (C.P., art.356), reduciéndose el incumplimiento  a una cuestión meramente civil. En el nuevo proceso que se le adelantó, y por el cual se dictó la sentencia impugnada, corresponde claramente a  otro hecho, como es el de haber mentido en el juzgado civil, hecho este con el cual justamente el procesado pretendió evitar el pago de la mencionada obligación.

No es posible, pues, confundir esos dos hechos, nítidamente separables y autónomos, y llegar a proponer, como lo hace el censor, la unidad factual, como si no haber pagado el millón de pesos objeto del contrato, fuera lo mismo que comparecer a un juzgado civil y, bajo juramento, mentir.

No prospera entonces el cargo.

Cargo segundo:

En primer término, la demanda merece varias censuras por faltar a la técnica de este recurso extraordinario:

Si bien el actor alega violación indirecta de la ley y da a entender -pues no es claro al respecto- que el fallador incurrió en error de hecho al tergiversar la declaración civil (invita a que se lea el acta respectiva y reitera que el procesado no mintió), a renglón seguido y sin separación de ninguna especie, invoca un falso juicio de legalidad (error de derecho) al cuestionar el juramento que se le tomó al procesado.

Pero luego habla de violación al artículo 172 del Código Penal y de la violación directa de la ley, para dentro del mismo cargo- aducir después la violación a un mandato constitucional y sostener que de acuerdo con el mismo, su defendido no estaba obligado a prestar juramento.

No obstante esos yerros, la Sala se permite hacer las siguientes observaciones:

1.- La mencionada acta que recoge la declaración del procesado en el Juzgado Octavo Civil Municipal de Santa Fe de Bogotá, figura a folios 17 y siguientes del cuaderno No. 1.

Allí se lee que el procesado Rueda Hernández compareció, se identificó y luego juró decir la verdad. Dice la parte pertinente: “…a quien el suscrito juez lo juramentó y bajo cuya gravedad prometió decir la verdad, toda la verdad y  nada más que la verdad en el interrogatorio" (fls.17).

Es decir que así no se haya seguido literalmente la fórmula que para el juramento trae el artículo 153 del citado Código y no aparezca la "amonestación" prevista en el artículo subsiguiente (importancia moral y legal del acto, y la lectura del articulado que sanciona penalmente faltar a la verdad), lo cierto e indubitable es que Rueda Hernández juró decir la verdad.

Ahora bien: en cuanto a lo que dijo en el curso de esa diligencia, igualmente aparece claro que a todo lo largo de la misma negó el contrato de los 5.000 amuletos.

Al respecto aparece respondiendo que  "yo no he mandado hacer trabajos", "eso no es cierto", "no tengo conocimiento que él me haya fabricado esos amuletos y no los mandé hacer". De esta forma contrarió el declarante una verdad, ratificada por los  declarantes Pedro Julio Medina, Miguel Antonio Salcedo Barrera y Rigoberto Peñuela (fls.19 y ss., 44, 47 Y 60).

2.- Según el recurrente, la garantía consagrada en el artículo 33 de la Constitución Nacional, por no expresarse en su texto, como sí se hacía en el artículo 25 de la Carta Política de 1886, que es de aplicación exclusiva en asuntos penales, correccionales o de policía, debe entenderse hoy aplicable a todas estas materias, concretamente a la civil, pues fue en una actuación de esta índole donde surgió este proceso. Si el acusado, de conformidad con el ya citado canon constitucional no podía ser obligado a declarar contra sí mismo, obvio resulta que el delito de falso testimonio que se le imputó jamás podía configurarse.

El problema que plantea el casacionista y que, obviamente, resuelve en favor de los intereses que representa, no es la primera vez que lo enfrenta la Sala, que en dos oportunidades ha manifestado su criterio sobre el mismo.

En realidad, el principal y más serio argumento que se da para poder sustentar la tesis del recurrente, es el de que en su nueva formulación, la garantía de no declarar contra sí mismo ni contra los parientes que en la norma se citan, no hace alusión expresa a que ella es de aplicación exclusiva en “asunto penal, correccional o de policía"; es mas, podría agregarse con apoyo en la Gaceta Constitucional (publicaciones de abril 16/91 pags.19 y 20; mayo 2/91, pag.13; mayo 15/91; septiembre 5/91, septiembre 9/91; junio 15/91; junio 27/91; noviembre 12/91, pag.15; y, diciembre 21/91), que fue voluntad expresa de la Asamblea Constituyente, que tal agregado no se hiciera.

Pero no obstante lo anterior, considera la Sala que este antecedente histórico, cuya verdadera motivación no alcanza a percibirse a cabalidad de lo relatado en las actas, no es suficiente para concluir de él que esta garantía constitucional sea de aplicación en toda clase de asuntos.

Como se dijo por la Sala Plena de esta Corporación en su fallo de 17 de octubre de 1991 (Magistrado Ponente, Dr. Rafael Méndez Arango), “esta única circunstancia no sería suficiente por sí misma para variar el entendimiento del analizado artículo 33 de la Carta de Derechos, pues la comprensión de este ordenamiento superior no puede hacerse tomando aisladamente uno solo de sus textos; ya que el germino sentido de los mandatos constitucionales solamente resulta de una interpretación sistemática de todo su articulado, de manera tal que no resulten jamás antinomias que destruyan la lógica y la coherencia interna que como norma de normas forzosamente debe tener la Constitución Política".

Y con base en esa interpretación sistemática de todo el articulado de la Carta, la Sala mantiene firme la conclusión que se plasmó en el memorado fallo de la Sala Plena, en el sentido de que la garantía consagrada por el artículo 33 tiene una aplicación "limitada a los asuntos en que va envuelta la potestad sancionatoria del Estado. Así se desprende de la circunstancia de que la norma se halle enmarcada por otras de innegables connotaciones penales, ya que la disposición en comento está antecedida de  un artículo que como el 32 establece los postulados a los cuales debe ceñirse la aprehensión del delincuente sorprendido en flagrante delito y seguida de otros que proscriben la imposición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, permiten que pueda declararse la extinción del dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito “en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social (art. 34) y prohíben la extradición de colombianos por nacimiento (art.35), todo lo cual solamente cabe predicar de personas incursas en conductas punibles" .

Otro argumento más que se tuvo en cuenta en este fallo y que ahora reitera la Sala, surge de la consideración de que ésta garantía "está íntimamente vinculada con la presunción de inocencia que respecto de las personas juzgadas por delitos establece el artículo 29 de la misma Constitución, mientras no se les haya declarado judicialmente culpables, por reputarse consustancial a esta clase de procesamientos que sea el Estado el obligado a probar la culpabilidad de la persona en la comisión de un hecho calificado previamente como delictuoso.

Por este motivo, en rigor lógico y conforme a los principios universales sobre la materia, la prohibición de declarar contra sí mismo sólo puede favorecer a los acusados por la comisión de hechos punibles y no a las personas en sus  relaciones entre sí, cuando entre ellas surjan conflictos de interés, puesto que en tales situaciones los particulares se encuentran en condiciones de igualdad frente al Estado para que este dirima sus diferencias”.

Es importante insistir también en que la aplicación extensiva de esta garantía a asuntos distintos de los penales, correccionales o de policía, atentaría contra los deberes y obligaciones que la misma Constitución impone a todas las personas en cuanto al ejercicio responsable y no abusivo de sus derechos, que aparecen previstos en los ordinales 1 y 7 del artículo 95, así, respectivamente: “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”, y “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justifica”.

Con posterioridad al fallo a que se ha hecho referencia, la Corte, en pronunciamiento, también de Sala Plena, fechado el 12 de diciembre de 1991 (Ponencia de los Magistrados Pedro Escobar Trujillo y Pablo J. Cáceres Corrales), al cual igualmente concurrieron los integrantes de esta Sala de Casación Penal, reiteró su anterior criterio y dio un argumento mas, de marcadísima importancia, para insistir, como ahora también se hace por la Sala, en su tesis de que la garantía consagrada por el artículo 33 de la Constitución solo es aplicable en asuntos penales, correccionales o de policía.

De acuerdo con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Nacional, “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, entre los cuales se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominada “Pacto de San José de Costa Rica”, firmada el 22 de noviembre de 1969 y aprobada por Colombia mediante la ley 16 de 1972.

Pues bien.  Si se repasa el contenido de este pacto, se advierte que en su artículo 8° consagra las “Garantías judiciales”,  entre las cuales menciona en primer lugar la del debido proceso, que se exige en actuaciones de orden penal, civil, laboral o "de cualquier otro carácter". A continuación y en su ordinal segundo, señala los derechos que tiene “toda persona inculpada de delito”. Entre éstos incluye el “derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable” (letra g).

Muy similar a la anterior fue la técnica utilizada por el Constituyente colombiano,
como que en el artículo 29 consagró la garantía del debido proceso, que también se "aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas", y luego, en el artículo 33, estableció la garantía en comento, pero solo para las actuaciones en las cuales va envuelta la facultad sancionatoria del Estado, según la interpretación de la Corte. Armoniza, pues, esta interpretación con el texto del "Pacto de San José de Costa Rica”, que también es bueno destacarlo, siguió muy de cerca la formulación del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (aprobado por Colombia mediante la ley 74 de 1968), con el cual igualmente es concordante la interpretación dada al canon constitucional.

Como consecuencia de todo lo anotado, la impugnación será desechada y el fallo no se casará.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la republica y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

NO CASAR la sentencia impugnada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.  CÚMPLASE.

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE CARREÑO LUENGUAS
GUILLERMO DUQUE RUIZ
GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ
DIDIMO PÁEZ VELANDIA
EDGAR SAAVEDRA ROJAS
JORQUE ENRIQUE VALENCIA M
RAFAEL CORTES GARNICA
SECRETARIO

SALVAMENTO DE VOTO

Cuando el M. Duque Ruiz presentó la ponencia en este proceso, el suscrito tenía registrada ponencia en el proceso 7943 (Luis F. Fuentes B), casaciones en las cuales se cuestionaba el mismo problema (la validez del interrogatorio de parte, cuando se ha faltado al juramento, como constitutivo de un delito de falso testimonio) pero se les daba una total, absoluta y diferente solución. Se decidió, entonces, resolver el asunto en tal forma que la resolución adoptada por la Sala se tendría por definición de las dos casaciones. Se impuso, a la postre, la concepción que expusiera el M. Guillermo Duque Ruiz, con la sola salvedad de voto del magistrado que ahora rubrica este disentimiento.

Valga, entonces, como fundamento de esta insular divergencia  reproducir lo que anoté en la ponencia también derrotada de la casación del procesado Luis F. Fuentes B, aunque insertando lo que en ese expediente conceptuara el Procurador Primero Delegado en lo Penal, opinión de suma importancia, ya porque fija nítidamente el criterio que inspiró la reforma de la Constitución que nos rige en cuanto a la garantía de no declarar en contra de si mismo, ya porque también insinúa una solución que, aunque no comparto, no deja de revestir interés e inteligencia.

Así dijo, en el extracto preparado por el suscrito, su colaborador fiscal (el Procurador 3° Delegado en lo Penal): Las dos primeras censuras reunifican la argumentación sobre un punto central, o sea, la atipicidad de la conducta. Pero un aspecto del mismo lo desarrolla mediante la causal de nulidad y el otro bajo la pauta de la violación directa, propuestas que no se concilian mucho puesto que el primero llevaría a la anulación del proceso y el segundo a la absolución.

Pero pasando el reparo técnico, muy explicable por abundar innecesariamente en razones y porque en ambos, contra lo que opina la Delegada se afirma y puede darse la absolución, el Ministerio Público destaca:

a).- Cuestiona la favorabilidad o permisibilidad de la Constitución Política, por haberse producido la atestación mentirosa del interrogatorio bajo juramento (FUENTES TOBOADA), cuando  regía un distinto principio constitucional que permitía en el área civil cumplir una diligencia de esta naturaleza y adjudicarle diferentes efectos, tanto en el ordenamiento indicado como en el penal.

b).- Repasándose la Gaceta Constitucional, en donde se inserta la historia de los  debates, propuestas, conclusiones y articulado definitivamente acordado por la constituyente, se tiene ocasión de advertir el contenido de esa publicación en sus fechas: abril 16/91 pags. 19 y 20; mayo 2/91, pag 13; mayo 15/91; septiembre 5/91; septiembre 9/91; junio 15/91; junio 27/91, noviembre 12/91, pag 15; y diciembre 21/91. De ello surge con meridiana  claridad (“de manera expresa y consciente, no accidental ni por error de ninguna naturaleza”) que se quiso insertar en la C. Política, una dispensa de propia declaración más amplia que la que regía en la anterior Carta Fundamental, puesto que fue excluida la iniciativa de mantener las limitantes, exclusivamente, al tema penal, correccional y policivo.

Conviene extractar a plenitud ese recorrido histórico y la tesis de la Delegada:

“…El proyecto de nueva carta de derechos, deberes, garantías y libertades, en el artículo 6º. De las garantías procesales, inciso final, determinó “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad” (Gaceta Constitucional, abril 16 de 1991, pags, 19, 20).

“En el acta número 13 de abril de 16 de 1991, en el debate sobre los principios rectores de la Administración de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura, se estableció que “Todo acusado tiene por lo menos, los siguientes derechos: e.- A no ser obligado a declarar contra sí mismo, su pareja permanente, sus padres, sus hijos o demás parientes en el grado que determine la ley”.

La Constituyente Dra. María Teresa Garcés propone para el literal e.- Que se diga “Nadie podrá ser obligado, en asunto criminal, correccional o de policía a declarar contra sí mismo, su cónyuge, su pareja permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, segundo de afinidad y cuarto civil” (Gaceta Constitucional del día jueves 2 de mayo de 1991, pág. 13).

“En el informe rendido por la secretaría de la Comisión Cuarta, No. 1 del 19 de abril de 1991, dentro de los principios de Derecho Penal, numeral 2, literal c,  numeral 2 del C, quedó consignada la prohibición de obligar a declarar en asunto criminal, correccional o de Policía. (Gaceta Constitucional del día miércoles, 15 de mayo de 1991).

“En el acta de la sesión plenaria efectuada el día viernes 31 de mayo de 1991, se presentó el articulado general aprobado por la comisión Cuarta en fecha mayo 21 de 1991, y allí quedó consignado dentro de los principios de Derecho Penal, numeral 2, derecho de defensa, literal c, inciso 3, con la restricción a la prohibición de obligar a declarar un asunto criminal, correccional o de Policía. (Gaceta Constitucional jueves 5 de septiembre de 1991).

“En el acta de sesión plenaria, realizada el día 1 de junio de 1991, donde se continuó el primer debate sobre Administración de Justicia y Ministerio Público, se aprobó el artículo “Principio del respeto a la solidaridad íntima”, con el texto completo como fue aprobado por la comisión cuarta “…en asunto penal, disciplinario o de Policía…” (Gaceta Constitucional, lunes 9 de septiembre de 1991).

“En el acta de sesión plenaria del día 15 de junio de 1991, al someter a votación el artículo denominado “Principio del respeto a la solidaridad íntima”, el Constituyente y Presidente Dr. Horacio Serpa Uribe, indica que el mencionado artículo se votara en dos partes: Primera Parte “Nadie podrá ser obligado a declarar contra si mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.

“Se obtiene la siguiente votación:

“Cuarenta (40) votos afirmativos

“Ninguno (0) negativos y,

“Ninguna (0) abstención.

“La primera parte es aprobada.

“Inmediatamente se somete a votación la otra parte del texto: “…en asunto penal, disciplinario o de Policía…”, con el siguiente resultado:

“Siete (7) votos afirmativos

“Trece (13) negativos y,

“Cuatro (4) abstención.

“La expresión fue negada

“Se somete a votación el texto completo, con la supresión de la frase que se refiere a la materia penal, disciplinaria o policiva, con este resultado:

“Cuarenta (40) votos afirmativos

“Ninguno (0) negativos y,

“Ninguna (0) abstención.

“Es aprobado finalmente con el siguiente contenido:

“Artículo XII. Principio del respeto a la solidaridad íntima. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. (Gaceta Constitucional del 27 de junio de 1991 y noviembre 12 de 1991, pág 15).

“En el acta de sesión plenaria, del día viernes 28 de junio de 1991, donde se sometió a segundo debate el articulado de la Constitución Política de Colombia, quedó aprobado el artículo así: “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes  dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. (Gaceta Constitucional, sábado 21 de diciembre de 1991).

“No puede caber duda ninguna en que la asamblea constituyente, al estudiar el texto del actual artículo 33 de la Carta, extendió el sentido de la norma eliminándole la expresión limitante a los “asuntos penales, disciplinarios o de policía”. Con lo cual es válido el interrogante de si ello permite ampliar el ámbito de aplicación de la prohibición a materias diversas de las penales, disciplinarias o policivas –como serían las civiles, o laborales, por ejemplo.

“No obstante que la doctrina nacional, y las decisiones de la jurisprudencia han fijado el alcance del artículo 33 en el sentido que eliminó la asamblea constituyente (sentencia de la C.S.J. de octubre 17 de 1991) que se ha repetido por los a autores de derecho público que el texto consagra solamente una “inmunidad penal, esta Delegada estima –con respeto- que ciertamente la expresión literal del texto, y la historia del mismo comprueban que el constituyente amplió la cobertura de la prohibición de obligar a declarar contra si mismo, contra su cónyuge, compañero permanente o parientes consanguíneos, afines o civiles. Por ello, cree la Delegada que cabe su aplicación en otros campos, fuera del derecho penal, disciplinario o policivo, pero en el sentido exacto que tiene la norma en comentario: está prohibido obligar a alguien a declarar contra sí mismo o sus parientes, en donde lo vedado normativamente  por la carta no es el declarar voluntariamente –lo cual está admitido en el texto- sino el hecho de que el Estado a través de sus agentes u órganos fuerce al individuo a hacer una declaración contra personas que le están vinculadas por la relación parental, o contra si mismo. O diciéndolo de otra manera lo prohibido es obligar la declaración, pero no el declarar por propia voluntad. Aquí hay un conflicto de intereses sobre el deber de veracidad que se pide en las declaraciones oficiales, para los fines propios del Estado. Los deberes de solidaridad interna de los núcleos familiares y de impedir la autoincriminación en homenaje a la llamada “solidaridad íntima” según expresión de la asamblea Constituyente. Pero, si de manera libre y voluntaria la persona elige entre el deber de veracidad y el de respeto a la solidaridad íntima, escogiendo por propia decisión concurrir a declarar ante la autoridad del Estado, surge, por esa expresión de voluntad en que se basa su elección, el compromiso ineludible de ser veraz como en cualquier situación general.  Es decir, es Estado limita su poder en cuanto a no forzar la declaración a fin de no colocar al declarante en la situación de vulnerar esos deberes de solidaridad íntima que se respetan de tal forma, para lo cual le dispensa de declarar, pero  no lo exime del deber de ser veraz si, no bastante la dispensa constitucional, decide dar prevalencia al deber de declarar sobre la materia específica de que se trate.  Porque en esa hipótesis, la voluntad del sujeto que rehúsa la dispensa a declarar, convalida el compromiso ético-social de ser veraz en lo declarado ante las autoridades del estado.  Es una elección en un conflicto de intereses, en donde el amparado por la dispensa, con acto libre, selecciona uno de ellos, lo que no entra en la prohibición de la Carta en su artículo 33.  Por ello si bien la disposición de dispensa a declarar se amplió en la Constitución actual a materias distintas a las penales, disciplinarias y policivas, es evidente que no prohibió el declarar por acto voluntario y libre de quien es llamado para esos efectos en actividad procesal de índole civil, o laboral, o administrativa (vaya por vía de ejemplo).  Tal aspecto no es nuevo en nuestro ámbito judicial, como que cuando se estableció la posibilidad de recibir la indagatoria del procesado en sede penal bajo juramento, se concluyó en sentido semejante al que ahora se expone por la Delegada.-

“En el caso concreto, es evidente que no fue obligado a declarar el condenado, en las diligencias de interrogatorio de parte a las cuales voluntariamente quiso acudir, por lo que estuvo a partir de allí obligado legalmente a decir la verdad que se le pedía bajo juramento.  Podría pensarse en que la intimidación normativamente establecida respecto de la confesión ficta, para hechos que sean susceptibles de ser confesados (artículo 210 del C.P. Civil), es una forma de obligar a declarar contra el mandato constitucional, lo cual no resulta atendible si se mira que la Carta Constitucional apunta es a la obligación coercitiva de fuerza de la autoridad estatal, o de ejercicio indebido del poder del Estado, para lograr la declaración rompiendo así la solidaridad familiar y personal que se protege en el ámbito del artículo 33.  Es un límite al poder del estado para llevar a las personas a declarar materialmente (conducción por la Policía para ello, como aparece en los procedimientos penales, y sanción de arresto si se niega a declarar), pero ciertamente que no se mira a las cargas procesales y consecuencias de la negativa a declarar que asumiera el individuo en un momento determinado.  La carga procesal  -declararlo confeso en lo que sea admisible- no es la clase de fuerza prohibida por el mandato de la Carta sino del ejercicio de la potestad de la autoridad pública para conducir y forzar a rendir materialmente la declaración.  Esto último es lo vedado, y no la posibilidad de que surjan a posteriori consecuencias desfavorables contra el propio sindicado, que se derivan no de la auto incriminación  de parientes en la misma condición, sino de una regla procesal que establece consecuencias para el sujeto que se niega.  No se trata de un sofístico argumento de diferencias, sino que se mira a la posibilidad del abuso de poder del funcionario en detrimento de la solidaridad íntima que debe respetar el sujeto, si se acoge a la dispensa que le brinda el sistema jurídico.  Pero no al sistema legal prestablecido, respecto del cual todo ciudadano estará obligado en cuanto los mandatos legales tienen esa característica de ser vinculantes en determinadas situaciones concretas.  Es decir no es una coerción prohibida, sino legitimada en el sistema jurídico.  En criterio de esta Delegada lo que se quiere impedir es el acto de la autoridad pública que rompa la voluntad del sujeto para llevarlo a declarar, como un típico abuso de funciones de la gente o empleado del estado.  Pero no, ciertamente liberar de los deberes y obligaciones que la ley impone a todos, pues ello es de la esencia de la norma de derecho en una sociedad organizada.

“Por lo dicho, carece de razón el recurrente en este punto, pues no hubo un abuso de poder del Estado al citarlo a declarar, a lo cual el concurrió voluntariamente, es decir seleccionó la opción de ser veraz en el interrogatorio, momento en el que asume todas las consecuencias legales propias de la diligencia específica que asumió en uso de su libertad de decisión”.-

“Respecto del último cargo destaca con la certidumbre de la brevedad, su yerro técnico al invocarse “la convicción que ha debido dar el sentenciador a la versión de Prada y a la indagatoria rendida por el procesado, no indicando que esa es la vía que escoge y olvidando que no puede alegar falsos juicios de convicción dentro del sistema de la sana crítica que rige desde 1987.  No cita la norma, ni demuestra la infracción a la norma”.-

La recomendación del M. Público es la de mantener el fallo.-

Y lo que pretendíamos que aceptara la Sala,  se presentó del siguiente modo:

Fácil quedaría a la Sala resolver adversamente la pretensión del demandante, bastando para ello invocar el contenido del fallo de constitucionalidad del D. 624/89, art. 748, que contempla un fenómeno de confesión ficta o presunta, en el campo tributario, afineada ésta en la falta de respuesta al requerimiento dirigido al contribuyente,  o cuando es dable calificar la contestación como contradictoria o evasiva.  La importancia de este pronunciamiento es que el análisis de la cuestión se llevó al ámbito de los mandatos de la Nueva Constitución Política, esto es, a las previsiones de su artículo 33.-

Conviene el extractar sus principales aspectos:

a).- Del escrutinio de las Actas respectivas publicadas en la Gaceta Constitucional (#13, abril 6/91, G. C. #645; Gaceta Constitucional #74; Gaceta Constitucional #s.51 y 82; Gaceta Constitucional #109; G. C. #122; G. C. #123), la Corte dedujo, como interpretación sistemática, que el artículo 33, en cuanto a su ámbito de aplicación, se  circunscribía a los asuntos en que va envuelta la potestad sancionatoria del Estado.  Así se desprende de la circunstancia de que la norma se halle enmarcada por otras de innegables connotaciones penales, ya que la disposición en comento está antecedida de un artículo que como el 32 establece los  postulados a los cuales debe ceñirse la aprehensión del delincuente sorprendido en flagrante delito y seguida de otros que proscriben la imposición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, permiten que pueda declararse la extinción del dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito “en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social” (Art. 34) y prohíben la extradición de colombianos por nacimiento (art. 35), todo lo cual solamente  cabe predicar  de las personas incursas en conductas punibles”.-

Indudablemente el citado art. 33 se refiere a una salvaguarda de la persona humana, en procesos penales, correccionales o de policía,  porque de no “Se tendría que con grave detrimento de la igualdad de trato por parte de la ley y las autoridades que también consagra el artículo 13 de la Constitución en vigor, en caso de un litigio que enfrentara a dos personas, una de las cuales no fuese un ser humano, resultaría roto el principio de igualdad al serle posible a una de ellas el valerse de la declaración de su contraparte contra sí misma mientras que a la otra tal proceder le estaría vedado”.-

c).- La prohibición está íntimamente vinculada a la presunción de inocencia,  de donde, conforme a principios universales,  aquella “solo puede favorecer a los acusados por la comisión de hechos punibles y no a las personas en sus relaciones entre sí, cuando entre ellas surjan conflictos de interés, puesto que en tales situaciones los particulares se encuentran en condiciones de igualdad frente al Estado para que éste dirima sus diferencias”.-

d).- La prerrogativa procura mantener intactos los vínculos de lealtad, solidaridad e intimidad propios al núcleo familiar, impidiéndose así la obligación de colaborar con la administración de justicia, pues aquella finalidad aparece en la Carta como digna de fundamental preservación (atrs. 15,42);

e).- “…la aplicación de dicha prohibición es excepcional, pues su indiscriminada aplicación extensiva  pugnaría con los deberes y obligaciones generales antes mencionadas (art. 95-l y 7), que conforme lo dice el art. 95 tienen los miembros de la comunidad nacional”;

f).- la sentencia se cierra con éste enunciado:

“Analizado el precepto acusado a la luz de los anteriores criterios se impone como única conclusión racional que no existe motivo alguno de inexequibilidad, ya que al contribuyente únicamente se le deducen consecuencias  de su conducta omisiva o evasiva al ser requerido por la Administración de Impuestos Nacionales para verificar su capacidad contributiva; de tal manera que la buena fe que debe presidir sus relaciones con las autoridades, según lo ordena el artículo 83 del Código Constitucional, se vería quebrantada si el contribuyente no colabora con las autoridades en la tasación del tributo que debe pagar y, por consiguiente, ha de entenderse que sabedor de ellas se somete voluntariamente a las consecuencias que deduce la ley, si además y como lo prevé el demandado artículo 748 del Decreto 624 de 1989, no concurre a desvirtuar, pudiendo hacerlo, la presunción legal que se configura en su contra.

“Agrégase a lo anterior que la confesión proscrita por el ameritado artículo 33 es la obtenida por coacción física o moral o con el empleo de medios aviesos orientados a lograr el quebrantamiento de la voluntad de la persona con olvido de su dignidad como ser humano y que la fuerzan a declara contra sí misma, su cónyuge o compañero permanente o sus parientes; pero nada de ello es predicable del precepto bajo examen pues en manera alguna se afecta la dignidad del contribuyente o se quebranta su voluntad para obligarlo a confesar hechos que lo perjudican”.-

2.- Para reclamar autorización para disentir de este pronunciamiento, al cual concurrieron los integrantes de esta Sala de Casación Penal, débese recordar que el respeto y acatamiento debidos a esa clase de fallos, se contrae a la declaratoria de constitucionalidad de la norma acusada, no así en cuanto a la totalidad de sus motivaciones que pueden desatenderse en buena parte, máxime si su incidencia en otros campos resulta exorbitada e improcedente.-

3.- No resulta categóricamente suasorio enseñar que la dispensa consagrada en el art. 33 de la C. Política, solamente tenía una finalidad directa en cuanto hace relación a un interrogatorio penal, correccional o policivo, esfera dentro de la cual puede hablarse de principios de solidaridad íntima proyectados sobre la unidad familiar, tan valioso y prioritarios que llegan a sacrificar el deber moral y la obligación jurídica de respetar la verdad y colaborar con la administración de justicia, la que, en casos tales debe contar con otros medios de realización y apoyo.-

Lo que se advierte en la discusión de la fórmula constitucional comentada, es un propósito de ampliar su alcance para llevarlo a espacios jurídicos distintos, como serían, por ejemplo, las cuestiones civiles, comerciales, laborales, tributarias, etc..  En este último novedoso terreno no aparece como tesis sólida, si se atiende a necesarios competentes de lógica y armonía conceptual, pretender que el compromiso judicial que pueda afectar notoriamente el patrimonio no tenga ese contenido de preservación buscado por la Carta y referido a la solidaridad íntima y familiar.  Tanto se quebrantan aquellos estadios (lo penal, correccional y policivo) como en los segundos y se llaman, v.gr., al jefe de familia, sus pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, o segundo de afinidad o primero civil, para que enfrenten, en cualesquiera de las órbitas judiciales señaladas, una declaración bajo juramento que puede definir el mantenimiento de su patrimonio o su perdida o grave menoscabo.  Los bienes materiales, que constituyen la base de proyección de la familia (en las lindes parentales o de relación institucional indicadas) en todos sus órdenes, se exponen y afectan seriamente por razón de una competencia que, bajo la gravedad del juramento y por respeto a éste o el temor a sus consecuencias en el campo cívico, moral, religioso o punitivo, establezca sobre las manifestaciones así obtenidas una retribución laboral, una obligación civil o un gravamen comercial.  Y no se diga que esto apenas constituye una carga o deber procesales porque el proceso puede establecerlas pero solo a contentamiento de la C. Política, en primera e imprescindible consideración, es decir hasta donde ella lo autorice, y, en segunda referencia, mientras la legalidad permita fijarla y desarrollarla.  Pero esto último no es, y la observación resulta de molesta obviedad, el patrón jurídico primordial y prevalerte; esta característica está reservada a la Carta, que de contradecirse por distingos propios de la ciencia procesal, perderán éstos toda importancia y validez.  Está bien que la doctrina inserte sus sabios enunciados en los diversos códigos, pero a condición de respetar y acodarse con lo que al respecto haya establecido y mandado la Constitución Política.  Si a esta se la contraría, ninguna teoría, así tenga el respaldo mas eximio, podrá merecer atención.  Cuando se la desconoce o vulnera, ya no hay sistema, tesis, interpretación, etc., que pueda valer contra un dispositivo de tan altísima categoría.  Si esto no fuera así, la dispensa a declarar, así se tratara de compromiso penal, disciplinario o policivo, también podría justificarse y explicarse como carga o deber procesal.  Pero las cargas o deberes procesales son tales mientras la Constitución Política permita su establecimiento.-

Hasta la expedición de la nueva Constitución bien podía legislarse sobre la forma, contenido, alcance de un interrogatorio de parte, bajo juramento, en  los campos extra-penales-correccionales-policivos, porque la Constitución permitía esta especie de compulsión, haciendo prevalecer la necesidad de contar con éste medio para demostrar determinados hechos o situaciones, para aliviar así, o hacer mas efectivo, el servicio de administración de justicia.  Era imperioso el apego a decir toda la verdad y nada más que la verdad así devinieran los mayores perjuicios en el patrimonio del individuo o del núcleo familiar.  Pero a partir de la nueva vigencia del nuevo Estatuto Fundamental, ya es imposible admitir la presencia de instituciones de ésta naturaleza y su resonancia tal como está constituida y se le viene interpretando y aplicando.-
No resulta forzada sino reflexión  de fácil entendimiento aceptar el riesgo y daño de la solidaridad íntima del privilegiado grupo familiar y a lo que uno y otro recibe como acopio de necesarios y vitales recursos económicos, cundo se propicia o tolera su quebranto mediante la obligación de declarar bajo juramento, porque esta sujeción, en el plano religioso, social y jurídico-penal entraña máximo condicionamiento, apremio, amenaza y obligación.  Pero este convencimiento, a expensas de éstas razone, también surge por la propia vía de los que pretenden la reducción de la prohibición a lo penal, disciplinario o policivo, aunque sea doloroso tener que reconocer lo tardío de éste raciocinio, pues tanto se da ahora como antes, aunque la reforma constitucional llegó a reanalizar el tema y a fijarlo en sus exactas lindes.-

a).- Cuando se produce el interrogatorio de parte, bajo juramento, se mira este momento de la actuación como totalmente desvinculado del aspecto penal, correccional o policivo.  Los que así visualizan el fenómeno, de manera tan recortada, solo alcanzan o quieren percibir que, el interrogado, está refiriéndose a una obligación de carácter civil, que busca establecer la existencia, exigibilidad y modalidades de la misma.  Además, dentro del falso o parcial enfoque de la cuestión, también se menciona la libertad en que se está, por aquel, para aceptar o negar el punto sobre los cuales versan las preguntas.  Y nada más.  Pero si hay más y mucho más, pues basta considerar las alternativas del interrogado:  si cumple con el respeto que impone el juramento, en sus atributos y alcances legales, sociales y religiosos, puede sobrevenir el empobrecimiento personal o familiar al cual, en un momento determinado, es imposible afrontar adecuadamente; pero, si motivado por esta circunstancia (y tantas otras que pueden incidir en su fuero interno, con múltiples valoraciones) responde negativamente, entonces estará sujeto a investigación penal, pudiendo recibir una condena por falso testimonio.  Aquí, precisamente la conexión del apremio, que empieza en la esfera civil pero, simultáneamente con su producción, se impregna de resonancias penales graves.  De donde, el temor al problema del proceso legal y sus secuelas, es precisamente lo que altera y anula la libertar de su respuesta, y, obviamente, al no poderse separar totalmente las dos áreas comprometidas en el comportamiento, a la postre se está consiguiendo una declaración que tiene una figuración penal.  Aún por este aspecto, por no poderse prescindir por completo de la derivación penal, la garantía constitucional se advierte como desconocida o expuesta y ninguna de estas vicisitudes puede correr tan fundamental resguardo constitucional.-

La legislación civil, y lo que se dice de esta pude afirmarse de todas aquellas que utilizan un igual o similar sistema de hacerse a un acopio probatorio por el medio señalado, exhibe un mayúsculo contrasentido en el tratamiento de este asunto.  Para iniciar el planteamiento conviene anotar, sintéticamente, que lo por aquella repudiado como medio apto de comprobación, en sus propios marcos,  resulta a la postre admitido con pleno valor,  a pesar de tratarse de los mismos elementos de convicción desechados o impedidos en su obrar, solo que ahora otra competencia judicial, la penal, los ha hecho valer.-

En efecto, si alguien quisiera utilizar un valioso acopio testimonial, indiciario o pericial, para acreditar un contrato de mutuo en cuantía de diez millones de pesos, y sobre el cuan no puede exhibir una prueba documental de pleno valor, tal gestión le estaría vedada, pero puede intentar el interrogatorio de parte, bajo juramento.  Si el interrogado por razón de la amenaza penal que envuelve su quebranto, acepta ese requerimiento, la obligación está debidamente establecida y constituye un título de acción de excepcional mérito.  Más si se prefiere el azaroso desenvolvimiento que se desata  a partir de la traición a ese compromiso juramentado de verdad (el requerido niega todo), el proceso civil se muestra huérfano de los exigibles esclarecimientos y se registra la frustración o inutilidad de su cometido.  Pero, entonces, queda el recurso de acudir a la justicia penal, para establecer la comisión de un falso testimonio, proceso que abre sus amplias puertas probatorias, en donde se da cabida a todo lo que en la dimensión civil carecía de eficacia y confiabilidad (testimonios, indicio, pericia, principio de prueba etc.), resultando entonces patente la mendacidad del declarante, y  determinándose su responsabilidad penal, que se concreta de otra parte en reconocer la realidad de ese mutuo, acrecentado con todos los sobrecostos inherentes a los perjuicios.-

Las cosas debieran ser miradas y solucionadas a derechas:  o bien, autorizando al fallador civil para que ante él,, en la misma forma que acontece con el sentenciador penal, pueda presentarse y evaluarse ese múltiple acervo de probanzas y alcanzar con éxito y ante ellos, el mismo grado de persuasión.  Pero lo que inquieta y hasta irrita es que, para condenar a pena privativa de la libertad, con aditamentos importantes de desmedros patrimoniales, se pueda atender a esa variada prueba y llegar a un estado de certeza o probabilidad sobre situaciones jurídicas de la indicada índole, al paso que todo ello, con igual origen, naturaleza y correlación, aparece ante el juez civil, desacreditado, ineficaz y restado en aptitudes de provocar certidumbre de juicio, o bien, descartar por completo, en los dos ámbitos penales y civiles, esa potencialidad probatoria, quedando vedado establecer este sui generis falso testimonio, y, castigándose así la negligencia, abandono, credulidad, exceso de confianza, imposibilidad de quien debiendo documentar satisfactoriamente una obligación civil no lo hizo.  Y a esto se arribará en uno de los dos sentidos, si quien tiene autoridad para señalar la interpretación del art. 33 (Corte Constitucional) llegare a fijar su exacto sentido y alcance en la dirección apuntada.-

Pero de esa incongruencia debe salirse por el sensible contrasentido y la dicotomía procesal-probatoria que se advierte en esta estudiada situación, procurándose la unificación de criterios con el plausible fin de evitar riesgos, deterioros y negaciones de la dispensa de declarar en determinados casos y circunstancias.-

4.- Unos últimos comentarios.-

a).- El mantenimiento de una normatividad jurídico-tributaria como la que expresa el art. 748 del D. 624/89, es posible intelectualmente, y hasta puede llegarse a su repetición en ordenamiento similar, afín o distinto, no a expensas de decir que el art. 33 de la C. Política restringe su domino al terreno cerradamente penal, disciplinario o de policía, sino sobre la base de la necesaria participación (o llamado a participar) de quien va a recibir el peso de sus consecuencias, intervención (no juramentada, por supuesto) que estructura el debido proceso, y que permite al funcionario respectivo calificar las respuestas o actitudes, en sí o en cotejo con otras varias comprobaciones para establecer las consecuencias pertinentes.  El legislador, en el citado decreto, no sancionó la repulsa a contestar, o de las respuestas reticentes o evasivas con una eventual  privación de libertad, ya que allí no se somete la versión al compromiso del juramento.  El sistema tributario está facultado para exigir declaraciones y explicaciones del contribuyente y para evaluar el sentido, aceptación o rechazo de estas, conforme a la legislación que regula estas materias.  Ello es perfectamente procedente, al igual que es dable que perduren las ficciones y las presunciones.  El ordenamiento procesal respectivo puede conservarlas (deberes procesales, cargas, etc.) pero a condición que las  mismas no presupongan un falso testimonio, por el juramento prestado.-

También  conviene observar que el interrogatorio de parte puede mantenerse pero excluyendo del mismo la juramentación con corolarios penales, policivos o disciplinarios.  La forma como se comporte el preguntado y la índole de otras comprobaciones, puede llevar al juez a dar por reconocida la obligación o derecho de que se trate.  Y todo queda confinado al trámite civil, laboral, tributario, comercial, etc..  Pero sin salirse de sus específicas órbitas judiciales, dándose así el pleno acatamiento de la dispensa señalada en el art. 33 de la Constitución Política.-

b).- Estas glosas llevan a la Sala a apartarse de la recomendación de su Delegada,  para quien lo que la Carta prohíbe es la obligación de declarar, pero no la voluntaria exposición, bajo juramento, sabiéndose que puede excusarse con invocación de la garantía de dispensa, la cual debe llevarse a conocimiento del declarante.  La opción no sería adecuado remedio ni controla el quebranto que trata de prevenirse.-

esto se dice, porque la persona que quiere reconocer algo no necesita del apremio del juramento, pues sin el puede hacerlo plenamente, ante autoridad judicial, notarial o valiéndose de otros medios; porque de someterse voluntariamente, bajo la gravedad del juramento, no desaparece la posibilidad de un tratamiento penal porque habiendo asentido a decir, bajo esta conminación, la verdad, faltó a ella; y porque siempre se prestará a discusiones la extensión del consentimiento, la precisión del mismo, su verdadera intención, etc., comprometiéndose así lo que la Constitución quiere que no tenga estas alternativas ni vicisitudes.-

No es dable someter a interrogatorio de parte, o diligencia de igual o análogo contenido o alcance, bajo el compromiso del juramento, a quien puede colocarse en la alternativa de responder con la verdad, asumiendo afecciones patrimoniales, o a faltar a esta con las consiguientes consecuencias propias de un “falso testimonio”, pues la conexión entre uno y otro acontecimiento y personal conducta quebranta la garantía consagrada en el artículo 33 de la C. Política.-

En el caso subéxamine, el procesado cuando rindió su interrogatorio de parte, no podía ser requerido a tal efecto bajo el alternativo gravamen de que si faltaba al juramento incurría en un falso testimonio.  De allí su manifiesta atipicidad y por tanto la prosperidad del cargo formulado en la demanda de casación en su parte inicial, o mas concretamente la segunda de las censuras.-

En la discusión se ahundó mas en el asunto pero a los fines  de fundamentar este salvamento, lo anotado centra la cuestión en sus aspectos mas salientes, al menos para quien se apartó de la decisión de mayoría.  Por eso no insito en el tema ni trató de recordar esas adicionales réplicas, las cuales ya no importan tanto dada la índole de la definición de este punto jurídico.

Atentamente,


Gustavo Gómez Velásquez.

Fecha ut supra.


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