45. CSJ SALA CIVIL 14/11/2008 MP. PEDRO OCTAVIO MUNAR - DICTAMEN PERICIAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente

Pedro Octavio Munar Cadena

Bogotá, Distrito Capital, catorce (14) de noviembre de dos mil ocho (2008).

Ref.: Expediente No.70001 3103 004 1999 00403 01

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2007, por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso ordinario promovido por DISTRIBUCIONES SIGLAR & Y CIA. LTDA. frente a GASEOSAS DE SUCRE S.A.

ANTECEDENTES

                   1.  La prenombrada distribuidora pidió que se condenara a la sociedad demandada a indemnizarle los perjuicios materiales y morales que sufrió por hechos imputables a ésta, en la cuantía que resulte probada en el proceso, debidamente indexada, junto con los intereses corrientes y de mora generados por la misma; igualmente, a pagarle los frutos producidos por el vehículo de placas AI 7429 durante el tiempo que lo tuvo en su poder.

                   2.  Sustentó tales súplicas en la situación fáctica que se compendia, así:

                  

                   2.1  Las partes suscribieron un contrato de compraventa del camión de placas AI 7429, en el que la actora para garantizar el pago del precio constituyó a favor de la vendedora una prenda sin tenencia sobre dicho automotor; así mismo, simultáneamente, ajustaron un convenio comercial de  “distribución con mayoristas”, obligándose la accionante a distribuir los productos de Gaseosas de Sucre S.A., bajo su responsabilidad y completa independencia, utilizando el mencionado vehículo y personal propio  (conductor y 2 ayudantes).

                   2.2  La opositora promovió un proceso ordinario para recobrar el carro enajenado, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 2º Civil del Circuito de Sincelejo, trámite en el que se decretó la inscripción de la demanda y el secuestro de dicho bien, cautelas que se ejecutaron a instancia de aquella y lo sacaron del comercio; además que aparejaron la terminación unilateral del negocio de distribución y la liquidación de los trabajadores que lo operaban, a quienes hubo que indemnizar por la ruptura intempestiva de la relación laboral.  Así mismo, la distribuidora incurrió en gastos de abogado y perdió la posibilidad de aumentar su capital e invertirlo para obtener una rentabilidad, amén que el camión se deterioró por el paso del tiempo.

                   2.3  Dicha empresa, para la época en la que se consumó la medida cautelar, durante los días hábiles vendía un promedio diario de 170 cajas de productos Postobon, a razón de $38.oo cada una, para un total de $6.460.oo.  Los festivos ganaba $10.oo,  por cada una de ellas; en Semana Santa, el primero y seis de enero de cada año distribuía 240 cajas del referido producto por día, es decir  “un promedio de $9.120.oo”.  

                   2.4  De esa manera, para el 22 de octubre de 1987,  la actora percibía mensualmente la suma de  $161.500.oo, más $40.oo por días festivos, para un total de $161.540.oo.  En Semana Santa, el 1º y 6º de enero ganaba  “la suma de:  once mil quinientos  ($11.520.oo)  pesos M.L.”.

                   2.5  El juicio en referencia fue iniciado el 22 de octubre de 1987, fecha de presentación de la demanda, y culminó con el fallo proferido el 9 de junio de 1994, en el cual fueron negadas las pretensiones y levantadas las medidas cautelares, decisión  “confirmada por el Tribunal”.

                   2.6 En cumplimiento de esa resolución, el vehículo secuestrado fue entregado a la distribuidora el 22 de diciembre de 1994, según consta en la respectiva acta.

                   2.7  Las partes ajustaron un contrato de arrendamiento del mentado automotor, el 16 de diciembre de 1994, obligándose la demandada a pagar un canon diario de $20.000.oo y a asumir   “todos los insumos necesarios para el funcionamiento del vehículo y los gastos de reparación para su normal funcionamiento”.

                   3.  La encausada se opuso a las pretensiones y adujo en su favor  “la falta de causa para pedir”, medio defensivo que fundamentó en que Gaseosas de Sucre S.A., al ejercer la acción de retroventa, no le ocasionó ningún perjuicio a Distribuciones Siglar & Cía Ltda., pues al existir tal pacto actuó de buena fe, es decir, con la creencia de tener o estar a derecho, pero, desafortunadamente, la cláusula que lo contenía tuvo otra interpretación.

                   4.  La primera instancia terminó con el fallo proferido el 5 de junio de 2006, desestimatorio de las súplicas de la demanda, determinación que el Tribunal Superior de Sincelejo revocó al resolver la apelación y, en su lugar, condenó, por mayoría, a la demandada a pagarle los perjuicios causados por la inmovilización del automotor, en cuantía de $621.765.734,32; además, negó las otras pretensiones y declaró improcedente el medio defensivo propuesto.      

                    

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

                               1.  El fallador asentó que ninguna duda admitía el hecho de que la parte actora sufrió un perjuicio, en virtud a lo resuelto en el juicio en que fue secuestrado el vehículo de su propiedad, por cuanto durante el tiempo que éste permaneció inmovilizado no pudo destinarlo al cumplimiento del objeto del contrato suscrito con la entonces demandante.  Bajo esa percepción precisó que el problema jurídico planteado se circunscribía a determinar si la cuantía del daño había sido o no establecida, tema en torno al cual discurrió la decisión.

                   2.  Empezó por exponer que el proceso es un todo y como tal debe percibirse para su estudio integral; de manera, pues, que la conducta asumida por las partes debe valorarse, dado que produce efectos adversos o favorables para las mismas.  De ahí que es deber de éstas colaborar con el juzgador para el normal desenvolvimiento del litigio en sus diferentes etapas, so pena de que aquel aplique cualquiera de las sanciones que acarrea el incumplimiento de ese deber; así, por ejemplo, la no asistencia injustificada a la audiencia de conciliación apareja consecuencias jurídicas adversas a la parte ausente.

                   Refirió que el juzgador a quo consideró que el haz probatorio no acreditaba la cuantía del perjuicio, pues, a su juicio, las conclusiones de las experticias carecían de sustento y el dicho de los testigos no era claro, al punto que ninguno de ellos precisó los hechos debatidos, entre ellos, cuándo fue secuestrado el automotor, dado que la fecha que tomaron como tal, que es la señalada en la demanda, no coincide con la establecida en el proceso.

Señaló que, en principio, compartía algunas de esas reflexiones, concretamente, que la prueba testimonial no es idónea para tasar el monto del daño sufrido por la actora, pero disiente en que ella no sea eficaz para determinar el día en que empezó a generarse el perjuicio, en cuanto que parece  “indicar la fecha en que el automotor fue  ‘retenido o capturado’ ”, la cual puede o no coincidir con la del secuestro, el que se realiza días después de aquella.  Respecto a los dictámenes acotó que el comentado yerro no es atribuible a los peritos, quienes para su elaboración tenían que atender las instrucciones impartidas por el juez cognoscente, quien les señaló que debían rendir su dictamen pericial, con los datos suministrados en los hechos 9º, 10º y 11º  de la presente demanda  (…)’ ”, y en este último se afirmó que el hecho dañoso ocurrió el 22 de octubre de 1987.  Además, la opositora no protestó el aludido proveído, es decir, que consintió tácitamente que en esa oportunidad se produjo el perjuicio.

                   Consideró, entonces, que la experticia se ciñó a los parámetros fijados por el juzgador, no solo en lo atinente al momento  en el que se inició la producción del agravio, sino también en los valores relacionados en la situación fáctica a la cual remitía la mentada decisión, amén que las cantidades allí señaladas  “parecen ser ajustadas a la realidad”, si se toma en cuenta el precio posteriormente acordado por las partes para la prestación del mismo servicio consignado en el documento de 19 de diciembre de 1994  (f.39).  Agregó, que en el contrato de distribución los estipulantes pactaron que los gastos originados en la ejecución del mismo estarían a cargo de la distribuidora, mientras en el de arrendamiento ajustado después convinieron que serían asumidos por la encausada, de ahí la diferencia entre los $20.000.oo diarios en él estipulados con el estimativo dado por la actora para la primera convención.

                   Infirió que por todas esas razones no  “parecía”  que los peritajes, especialmente el segundo de ellos, debiera ser tajantemente descartado y, por el contrario, siguiendo el concepto de la universalidad del proceso debía ser tomado en cuenta como uno más de los elementos que le servían de apoyatura a la sentencia, máxime que  “no fue objetado el rendido como prueba de la objeción del primero”.

 

                    De igual modo, reparó en la conducta procesal de las partes y advirtió que el representante legal de Gaseosas de Sucre S.A. no compareció a absolver el interrogatorio de parte decretado a instancia de la actora, inasistencia a la que el juez del conocimiento no le dio la trascendencia prevista por el legislador, consistente en que debían presumirse ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión, los cuales se harían constar en un acta,  “diligencia que brilla por su ausencia”, es decir, estimó que para dar aplicación a la confesión ficta debe levantarse un acta donde se indique cuáles son los hechos susceptibles de ser probados por ese medio, interpretación que no se ajusta a las prescripciones del artículo 210 del C. de P. Civil, según el cual  “ ‘la no comparecencia del citado a la audiencia o a su continuación, se hará constar en el acta (…)’ ”, mas no que se  “levante un acta para establecer cuáles hechos son o no susceptibles de ser probados por confesión y que deben en consecuencia presumirse como ciertos”.   Y en este caso el requerimiento del citado precepto se cumplió, por cuanto en el acta se dejó expresa constancia de la no comparecencia del representante legal de la sociedad enjuiciada.

                   Dijo que ante la referida situación imponía preguntarse, de un lado,  “¿cuáles hechos de la demanda, que por ser susceptibles de ser probados por confesión, deben presumirse como ciertos?”  y, del otro, “¿los hechos de la demanda que nos ocupa son susceptibles de ser o no probados por confesión y por ello, ante la no comparecencia de la parte demandada a la diligencia del interrogatorio de parte deben presumirse como ciertos?”, cuestionamientos que en su orden procedió a responder.  Así, respecto del primero, expuso que cuando la ley exige ciertos formalismos para la validez de un contrato, tales requisitos no pueden omitirse y cualquier prueba encaminada a demostrarlo no es idónea; por ejemplo, la promesa de compraventa siempre debe constar por escrito y, por ende, cualquier otro medio de convicción  enderezado a establecer su existencia es totalmente nugatorio, de ahí que no sea factible presumirla por la inasistencia a absolver el interrogatorio pedido para acreditarla, pues ese hecho no es posible demostrarlo por confesión, cuestión que también resulta aplicable al contrato de venta cuando de inmuebles se trate.

                   Con relación a la segunda inquietud, precisó que de los 16  supuestos fácticos aducidos en la demanda debía mirarse si podían probarse por confesión los relacionados en los numerales 5º, 6º, 8º   (8.1, 8.2, 8.3, 8.4, 8.5), 9º, 10º, 11º y 12º, dado que los restantes fueron admitidos como ciertos por la demandada.  Igualmente, acotó que algunos de ellos no tenían incidencia procesal, en cuanto que están justificados documentalmente, mientras que otros no guardan relación con el tema debatido, razón por la cual circunscribió el anunciado análisis a los aspectos concernientes con la cuantía del perjuicio.   

                   Reparó, entonces, en los hechos 9º, 10º y 11º,   respecto de los cuales estimó que la ley no exigía para su demostración el cumplimiento de ciertas solemnidades y , por tanto, era viable tenerlos por confesados ante la no comparecencia del representante legal de la opositora al interrogatorio, a voces del anterior texto del artículo 210 Ibídem aquí aplicable.  Aclaró, seguidamente, que la reforma introducida por la Ley 794 de 2003 a la norma comentada condicionó la producción de ese efecto a que en el acta exista constancia de cuáles hechos admiten la confesión. 

                   De esta manera dedujo que el a quo  desatendió el mandato de dicha norma, que no es otro que el de dar por probados aquellos hechos de la demanda susceptibles de ser acreditados a través de confesión, en particular los numerales 10º y 11º de ese escrito,  “con lo cual quedaría cuantificado el monto de los perjuicios sin necesidad de ninguna otra prueba, pero que se fortalecen más con los dictámenes periciales que obran en el expediente”, pues los peritos siguieron las pautas deferidas por el juzgado en cuanto les instruyó en el sentido que debían tomar en consideración los datos contenidos en esos supuestos fácticos.

                   También examinó la inspección judicial decretada a instancia de la actora y acotó que no se realizó, debido a que la demandada adujo no estar sistematizado el archivo, quedando comprometida a remitir luego los datos requeridos; empero, en el oficio del 30 de julio de 2001 manifestó que no había encontrado la información, lo cual, en su parecer, llamaba la atención porque precisamente los archivos que no aparecieron fueron los correspondientes a los años 1987 y 1988, objeto de verificación en dicha diligencia,  “por constituir la columna vertebral de la demanda y sus pretensiones”.      

                   Asentó que ante tal situación era aplicable la sanción prevista en el artículo 246 ejusdem, esto es, apreciar la conducta como un indicio en contra de la parte que así actuó; además, puso de relieve que en la fallida diligencia consta que el dictamen pericial no pudo realizarse, pues corrió la misma suerte de la inspección.  Por consiguiente, la opositora con ese comportamiento impidió el normal desenvolvimiento del proceso e hizo imposible la práctica de dos pruebas cruciales y pese a ello no fue sancionada por el juez cognoscente, quien por el contrario la premió al descartar de plano el concepto pericial.

                   Abordó, seguidamente,  el examen de la prueba pericial y afirmó que la fecha que ella tomó como punto de partida de los perjuicios reclamados está en consonancia con lo dispuesto en el auto de 18 de abril de 2001, el cual indicó las pautas a seguir por los expertos y les señaló la fecha en la que inició su producción al remitirlos a los hechos 9º, 10º y 11º del libelo, lo cuales, como quedó establecido, deben tenerse  “como ciertos y probados por ser susceptibles de demostración por confesión”; por tanto, no procedía restarle valor a la experticia, dado que se ajusta a los parámetros fijados por el juez del conocimiento, además que los litigantes guardaron silencio frente a la  providencia contentiva de los mismos.   

                   Denotó que el dictamen realizado en el trámite de la objeción al primeramente rendido tomó aquel día como el momento en el que comenzó la gestación del daño y se fundó en la situación fáctica a la que hizo alusión el mentado auto.

Con soporte en esos razonamientos dedujo que ambos peritajes están en armonía y guardan relación integral con todo el discurrir procesal, especialmente, el segundo de ellos que no fue materia de aclaración o adición,  “ni objetado por error grave”, y por ello estimó que era la prueba idónea para determinar el monto del perjuicio reclamado.

                   Relativamente al agravio moral consideró que no había sido demostrado, y con relación al medio de defensa aducido por la sociedad demandada dijo compartir plenamente los argumentos expuestos en la sentencia impugnada para declararla infundada, los que se concretan en que la acción ejercida con sustento en el pacto de retroventa fue fallada a favor de la aquí demandante, a quien le irrogó un daño porque le impidió cumplir el contrato de distribución.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

                  

                   La Corte, en uso de la atribución establecida en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, examinará conjuntamente los cargos planteados, habida cuenta que en ellos se atacan separadamente los medios de convicción considerados por el sentenciador para sustentar su fallo.

Cargo Primero

                   El censor apoyado en la causal primera de casación  denuncia la violación indirecta de los artículos 2341, 1494, 1613, 1614 y 2356 del Código Civil, con quebranto medio de los artículos 195 y 210 del estatuto procesal civil, como consecuencia de haber incurrido el Tribunal en error de derecho en la sentencia opugnada, por haber estructurado la confesión ficta frente a los hechos 9º, 10º y 11º de la demanda, sin que éstos sean  “susceptibles de prueba de confesión”, conforme lo exige el artículo 210 de la última codificación citada, en virtud de no cumplirse el requerimiento del numeral 5º del artículo 195 de ese ordenamiento, esto es, que aquella verse  “ ‘sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento’ ”.

                  

                   Dicha queja la sustenta en que si bien es cierto que el mencionado artículo 210 consagra una sanción por la incomparecencia de la parte al interrogatorio, también lo es que su aplicación no tiene un alcance indiscriminado, pues sólo opera frente a hechos susceptibles de prueba de confesión, los cuales, para que cumplan esa condición, deben, entre otros requisitos, versar sobre aspectos personales del confesante o de que éste tenga conocimiento.

                   Refiere que en torno a esta circunstancia, existe desacuerdo en las distintas legislaciones, pues mientras unas lo limitan a los aspectos personales, otras lo extienden a los hechos ajenos conocidos por el mismo; sin embargo, ningún sistema jurídico admite esa prueba con relación a situaciones ajenas al confesante y, por tanto, desconocidos por él, y menos aún, sobre aquellas que está en imposibilidad de saber.

                   Asevera que la ganancia o utilidad obtenida por una sociedad como resultado de su actividad comercial no puede suponerse conocida por otras sociedades por la simple razón de existir vínculos contractuales entre ellas, salvo que se pruebe lo contrario.  De ahí que la utilidad recaudada por la accionante en desarrollo de su actividad comercial no es un hecho que pueda ser confesado por la sociedad demandada,  toda vez que ésta no conocía ni tenía porqué estar enterada de aquella.

                   Agrega que la ley impone a los comerciantes la obligación de llevar contabilidad regular de sus negocios, a la vez que protege la información contenida en sus libros de intromisiones indebidas, pues el artículo 61 del estatuto mercantil estatuye que  “los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente”.   

                  

                   Sostiene que desde esa perspectiva resulta jurídicamente inaceptable considerar que las cuestiones narradas en los puntos  9º, 10º y 11º del escrito introductor son susceptibles de confesión por la demandada, pues no corresponden a hechos personales de ésta, ni ajenos que conociere, amén que le era imposible enterarse de los mismos, ya que no tenía acceso a los asientos contables de la parte actora, único medio que permitía conocer tal información.  Añade que estas reflexiones las corrobora la cláusula 11º del contrato de distribución, en la medida en que reitera la autonomía de la distribuidora frente a Gaseosas de Sucre S.A.

                   Para explicar el planteamiento de que la ficta debe cumplir con los requisitos generales de toda confesión, afirma que el juzgador, previamente a la aplicación de una norma que regula una determinada figura jurídica, debe verificar si en el caso concreto se cumplen sus requisitos de existencia.  Así por ejemplo, tratándose del artículo 200 Ibídem debe establecerse que en el caso concreto aparezcan reunidas las exigencias del artículo 195, tal como lo entendió la Corte en la sentencia proferida el 10 de febrero de 1975, reiterada en el fallo del 14 de febrero de 1991, cuyos apartes pertinentes reseñó.

                   Con relación al artículo 195 del ordenamiento procesal refiere que, además de establecer diversos aspectos que deben ser considerados por el juzgador al momento de evaluar la existencia, validez y eficacia probatoria de la prueba, permite distinguir cuáles son las exigencias impuestas por el legislador para que una afirmación pueda acreditarse a través de ella, pues si se mira cuidadosamente la redacción de sus numerales 2º, 3º y 5º ejusdem se observa que no aluden al confesante, sino por, el contrario, a las características que deben ostentar los supuestos fácticos para ser probados por ese medio; de suerte, que un hecho será susceptible de confesión en la medida que produzca consecuencias adversas al confesante o favorezca a su contendiente, siempre que la ley no exija otra prueba para su acreditación  y, finalmente, verse sobre situaciones personales de aquel o de las que esté enterado.

                   Para reforzar su planteamiento memoró cómo el Código Judicial no contenía una norma que enlistara los requerimientos hoy previstos en el artículo 195, pero sí reguló la confesión ficta en el título de  “posiciones”  -parágrafo 2º , capítulo II del título XVII-, en cuyo artículo 613 establecía que  “ ‘las preguntas han de versar sobre hechos personales del absolvente, o de que tiene conocimiento; y no son admisibles las referentes a hechos notoriamente inconducentes, vergonzosos, criminales o cuya verdad no pueda establecerse por medio de confesión’ ”, precepto que fue entendido como la consagración de uno de los presupuestos de existencia de la confesión, ya que operaba cuando quiera que el absolvente de las posiciones se abstenía de asistir a la diligencia, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 618 de esa codificación, el juez estaba obligado a calificar las preguntas formuladas y con base en ello a determinar si tenía o no por ciertos esa especie de hechos. 

                   El Decreto 1400 de 1970 recogió los avances doctrinarios y en el artículo 195 enlistó los requisitos del aludido medio de persuasión, entre ellos, el atinente a que éste debía versar sobre cuestiones personales del confesante o de que tuviera conocimiento, conclusión que robusteció trayendo a colación lo estatuido por la legislación española sobre el tema.

                   Para denotar la trascendencia de la acusación, señala que el yerro denunciado llevó al Tribunal a declarar confesa a la sociedad Gaseosas de Sucre S.A. respecto de las circunstancias expuestas en los numerales  9º, 10º y 11º de la demanda, inferencia que aunada al dictamen pericial rendido con base en la misma sirvieron de fundamento para condenar aquella al pago de los perjuicios reclamados.

CARGO SEGUNDO

                   En el ámbito de la causal primera de casación, la censura le atribuye al fallo impugnado la violación indirecta de los artículos 2341, 1494, 1613, 1614 y 2356 del Código Civil, a causa de haber incurrido en error de hecho en la valoración probatoria.

                   1.  Empieza por enrostrarle al Tribunal que le otorgó eficacia probatoria al dictamen pericial sin percatarse que fue rendido sin el auxilio de los libros de contabilidad de la parte accionante, quien debió de aportarlos, conforme al principio de la carga de la prueba; además, presupone información de la que carece, desatendiendo de esa manera conceptos contables elementales.

                   En aras de fundamentar este reproche expuso los argumentos que se sintetizan así:

                   1.1 En los procesos de responsabilidad civil extracontractual le incumbe a la actora acreditar la existencia y la cuantía del perjuicio que reclama.  Para demostrar tales aspectos existe libertad probatoria, pero cuando los reclama una sociedad comercial no hay duda que su contabilidad es  “utilísima” y la información contenida en ella difícilmente puede obtenerse por otros medios.

                   En el desarrollo de esta aseveración, precisa que aquí se debate respecto de una especie particular de responsabilidad, derivada del empleo abusivo de las vías de derecho, regida por las reglas generales de culpa aquiliana, situación que pone de relieve la carga que tenía la actora de demostrar la cuantía del daño alegado.

                   1.2 Las sociedades comerciales están obligadas a llevar contabilidad regular de sus negocios, cuestión de vital importancia en el curso de un proceso judicial, toda vez que el legislador le ha concedido a los libros de comercio un particular valor probatorio y ha sancionado drásticamente la inobservancia de dicha obligación.

                    Pone de relieve que la demandante es una sociedad comercial que está obligada a llevar la contabilidad regular de sus negocios, conforme se desgaja del numeral 3º del artículo 19 del Código de Comercio, exigencia que se explica porque la memoria humana no basta para guardar la información requerida, motivo por el cual, a pesar de existir libertad probatoria, otros medios de prueba como el testimonio no son suficientes para determinar la realidad contable de una empresa, y difícilmente podrían ilustrar al sentenciador sobre la estabilidad y solvencia de la misma, la corriente de cobros y pagos, o las tendencias de las ventas, costos y gastos generales, entre otros.

                   Para explicar la importancia de los referidos libros en un juicio, trasuntó apartes del fallo de 21 de marzo de 2003, emitido por la Corte, del cual resaltó que la obligación de llevar libros de comercio apareja un triple objetivo: de un lado, estar impuesta en provecho del comerciante, a efecto de poder seguir diariamente la situación de sus negocios y tener una prueba de sus deudas; de otro lado, en beneficio del que contrata con él, para procurarle medios de prueba; y, por último, en interés público, porque en caso de quiebra se puede reconstruir en su integridad el patrimonio del quebrado, descubrir las simulaciones y las sustracciones.  Esto revela la importancia que el Código le otorga a dicha obligación, en tanto no solo recompensa su cumplimiento, sino sanciona drásticamente su inobservancia.  Precisamente, por todo esto, es la prueba ideal para demostrar la existencia y cuantía del perjuicio sufrido por una sociedad comercial, aunque exista libertad probatoria.

                    1.3  La experticia no sustituye los registros contables, por cuanto sólo tiene mérito probatorio en la medida en que se apoye en datos confiables y comprobables: a su vez,  el juzgador goza de libertad para evaluar sus fundamentos y, si es del caso, para separarse de sus inferencias.  Elucidaciones que nuevamente apoya en jurisprudencia de esta Corporación.

                    1.4 En el caso concreto, la demandante no aportó al proceso su contabilidad, ni acreditó mediante otros elementos de convicción su situación financiera, estabilidad y solvencia, así como tampoco cuál era la corriente de cobros y pagos o cuál la tendencia de las ventas, costos y gastos generales al momento del secuestro del vehículo, situación que evidencia que no existe prueba alguna que dé cuenta de la realidad de sus operaciones mercantiles. 

                   Con relación a este punto refiere que el juzgado cognoscente, por medio de auto de 23 de mayo de 2003, le ordenó a la actora facilitar los libros de contabilidad y balances de la empresa, correspondientes a los años 1986, 1987 y 1988, con el objeto de inspeccionarlos para determinar el valor de los ingresos y egresos de la empresa para dicha época; empero, aquella no acató dicha decisión, puesto que no presentó tales documentos.

                  

                    1.5 Los peritajes rendidos en este litigio vulneran elementales principios de la ciencia contable al suponer aquellos datos que no tuvieron los peritos a su alcance.  Y la experticia practicada en el curso de la objeción a la primera de ellas desconoce importantes conceptos de la contabilidad de costos.

                   1.6  El valor de un contrato no puede deducirse de otros acuerdos contractuales ajustados por las partes, si entre ellos no existe una correlación temporal, temática, circunstancial o teleológica que los haga siquiera comparables; por consiguiente, las cifras relacionadas en los hechos de la demanda, de ninguna manera pueden considerarse verosímiles, so pretexto de que resultan apuntaladas por el precio que luego aquellas acordaron para la prestación del mismo servicio, en el documento suscrito el 19 de diciembre de 1994, por ser convenciones independientes, distintas e incomparables celebradas en contextos fácticos desiguales, y con casi una década de diferencia.

                   Arguye que desde esa perspectiva desacertó el Tribunal cuando dedujo que la estimación del monto del contrato de distribución realizada por el actor parecía ajustarse a la realidad, si se tenía en cuenta el canon de arrendamiento del vehículo pactado en 1994, puesto que hizo caso omiso de las particularidades de cada uno de estos negocios jurídicos y de su función socio-económica.

                   Luego de definir las aludidas convenciones y señalar sus características, afirma que el valor del pacto de reventa está dado por el volumen de productos obtenidos por el distribuidor, ya sea a título de venta o de consignación o cualquier otro, con el fin de colocarlos en el mercado, razón por la cual, por lo general, la cuantía se establece durante la ejecución de esa relación, cuestión distinta acontece con el arrendamiento de automotores, pues su monto está determinado por el canon pactado.   

                   Resalta también que en la distribución comercial, el proveedor no utiliza su infraestructura, ni sus vehículos, sino que contrata a un distribuidor que se encarga de llevar los bienes a los clientes  -utilizando sus propios automotores y sufragando los gastos-, de ahí la indeterminación del valor de dicho negocio jurídico; mientras que en el arrendamiento se autoriza el goce de un bien a cambio de un canon determinado.  Por tanto, a su juicio, es claro que tales convenciones tienen finalidades distintas, lo que por supuesto tiene incidencia en el valor de cada una de ellas.

                   2.  De igual modo, le imputa al juzgador ad quem haber desatendido el contenido objetivo del acta de la inspección judicial y de la comunicación remitida por la sociedad opositora el día 30 de julio de 2001, en cuanto coligió que ésta había impedido u obstaculizado la práctica de  la diligencia.

                   Sobre el particular expone que el artículo 246 del C. de P. Civil está fundado en los principios de buena fe y lealtad procesal, que la conducta del litigante debe contrariar claramente para aplicar la consecuencia prevista en el citado precepto; de ahí que éste exija la constancia expresa de esa renuencia en el acta correspondiente.  Igualmente, comenta que la referida norma indica que la aplicación de la sanción no se realiza en un solo acto, sino que consta de varias fases.  Así, si la parte impide u obstaculiza la práctica de la inspección, el juez debe dejar testimonio de ello en el acta e imponer la multa prescrita para tal evento, además de apreciar la conducta como indicio en contra del renuente en el momento de fallar el asunto.

                   Alega que en el caso concreto, mirada el acta de la inspección judicial puede advertirse que en ella no consta que la sociedad opositora hubiere impedido u obstaculizado su realización, por el contrario, allí se expresa que el representante legal de la empresa de Gaseosas  “ ‘de inmediato facilitó los medios para su práctica de la diligencia’ ”, cosa distinta es que la obtención de la información requerida hubiere resultado dispendiosa por la manualidad del archivo.  De igual manera, es claro que aquel ante el aludido inconveniente  “sugirió”   “encargarse de buscar los datos” o que la diligencia fuera realizada en otra ocasión, frente a lo cual el juzgador a quo  resolvió suspenderla para esperar la remisión de los datos, que en caso de no satisfacer el objeto de la diligencia, conduciría a la revisión directa de la documentación.

                   Puntualiza el recurrente que la demandada en cumplimiento del mentado deber reportó al juzgado el resultado de la búsqueda efectuada, mediante comunicado de 30 de julio de 2001, cuyo texto reprodujo, para denotar que, a su juicio, Gaseosas de Sucre S.A. revisó sus registros en procura de los datos pedidos y manifestó no haberlos encontrado, manifestación amparada por la presunción de buena fe.  Y si ese informe no era satisfactorio bien pudo el juzgador cognoscente reanudar la inspección.

                   Concluye sobre el punto que el fallador, a más de haberse abstenido de continuar la diligencia, tergiversó el contenido de la misiva mencionada, por cuanto habiendo ésta expresado que revisados los archivos de la empresa, concretamente los de 1987 y 1988, no se encontró ninguna nota relacionada con los reportes de ventas diarios de la distribuidora, el Tribunal entendió que los registros contables de esos años  “ ‘no aparecían’ ”, lo que en manera alguna atiende a lo realmente dicho allí.

                  

                   Afirma que tales yerros condujeron a inferir que la opositora había impedido la práctica de la inspección y, por ende,  a dar aplicación a las prescripciones del artículo 246 del C. de P. Civil.

                   3.  Después de los reseñados planteamientos endereza su actividad impugnativa a mostrar las inconsistencias que, en su parecer, presentan las experticias rendidas en el proceso.  Luego de transcribir algunos apartes del primer concepto, sostiene que el auxiliar de la justicia fue consciente de la falta de fundamento del mismo, al punto que después de titular un aparte  “datos confiables que estructuran los elementos ponderables del experticio (sic) a realizar” reconoce haber supuesto que los ingresos recibidos por la actora debieron tener deducciones por diversos gastos cuyo porcentaje fijan en un 20% sin justificación alguna. Añade que dichos expertos ante la ausencia de estados sobre la situación financiera del ente económico, procedieron a confeccionar el denominado  “pérdidas y resultados”, soportándose únicamente en lo manifestado por la demandante, cuyo resultado fue de $431.733.252.oo  

                   En cuanto al dictamen rendido en el trámite de la objeción formulada al ya descrito, relata que la perito calculó el número de días laborados por la demandada en 1987 y 1994 para luego actualizar el valor obtenido conforme al IPC; después, liquidó los intereses corrientes que mensualmente produjo la suma resultante, entre 1994 y 2005, y por último de ese total dedujo el 20% por concepto de gastos operativos necesarios, entendiendo por éstos los que demanda el desarrollo de las actividades propias de la distribuidora, como son mantenimiento y arreglo del vehículo, combustible y lubricantes, llantas, latonería, pintura, pago a trabajadores como conductor, ayudantes, decrecimiento en sus entradas diarias con motivo de la realización de dichos trabajos, muy a pesar de que esa merma quedó comprendida en la exclusión del pago de todos los días domingos.

                   Es decir, que la perito descontó del monto resultante,el 20% por gastos operativos, sin justificación alguna; igualmente, ignoró la distinción que la ciencia contable hace entre gastos y costos  (arts. 39 y 40 del D.2649 de 1993), pues ninguna referencia hizo a los últimos, esto es, a las erogaciones realizadas por la distribuidora para adquirir el producto que distribuía; adicionalmente,  desconoció que la contabilización de los mismos implica un trabajo de mayor envergadura a la simple deducción de un porcentaje, habida cuenta que para establecerlos en una determinada actividad productiva  “existen no solo diversas metodologías, sino también múltiples categorizaciones  (costos fijos, variables y semi-variables; costos directos e indirectos; costos de producción, de distribución, de administración y de financiamiento)  que deben ser tenidas en cuenta al momento de rendir una pericia contable”.

                   La censura se vale, entonces, con el propósito de ilustrar sobre las dificultades de la contabilidad de costos y la inadmisibilidad de reducir dicho rubro a un porcentaje arbitrariamente fijado, de un cuadro sinóptico, al cabo del cual coligió que la experta al estimar los gastos operativos necesarios en un 20% no solo inventó la información, sino que hizo caso omiso de la totalidad de los costos en que la demandada tenía que incurrir para llevar a cabo su actividad productiva, concretamente, los desembolsos efectuados para la adquisición de los productos objeto de la distribución.  

                   4.  Seguidamente pasa a examinar los contratos censurados, y comienza por transcribir la cláusula tercera del de arrendamiento del camión, en la cual las partes estipularon un canon diario, para denotar que, a su juicio, ella explica la función socio económica de esa convención, consistente en permitirle a otro el goce de un bien a cambio de un precio fijado. En cambio, el de distribución no contiene cláusula alguna que haga referencia explícita a su valor, dado que éste se establece durante su ejecución.   

                   También sostiene que la reflexión del Tribunal sobre la asunción por uno u otro contratante de los gastos que genera la convención explica  “ ‘la diferencia entre los $20.000.oo diarios del segundo contrato con el estimativo dado por el actor para el primer contrato’ ”, revela la poca, si no nula comprensión de los negocios jurídicos en cuestión por el juzgador ad quem , y en especial del convenio de distribución, en el que el proveedor no utiliza su infraestructura ni sus carros, sino que contrata a un distribuidor que se encarga de la colocación del producto en el mercado  -valiéndose para ello de sus propios medios-.

                   Reitera la argumentación expuesta inicialmente para combatir el razonamiento del Tribunal, según el cual  “la estimación hecha por el actor del valor del contrato se deduce de lo pactado por las partes en el contrato de 19 de diciembre de 1994, y al comparar la atribución de los gastos generados por cada uno de los contratos haciendo caso omiso, entre otros, de la distinta función socio- económica que cumplen el contrato de distribución y el de arrendamiento del automotor”. 

                  

                   5.  Finalmente, cuestiona la valoración de la inspección judicial, repitiendo los planteamientos esbozados al comienzo de su queja.

CONSIDERACIONES

                   1.  Tratándose de la confesión judicial provocada, tanto dentro de un proceso como cuando se pide como prueba anticipada, la no comparecencia del litigante legalmente convocado a absolver el interrogatorio, o su renuencia a contestarlo, o sus respuestas evasivas, traen como consecuencia, según lo prescribe el artículo 210 del ordenamiento procesal, que se presumirán ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio.  “La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos de la demanda y de las excepciones de mérito, o de sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca”.  

                   La confesión ficta o presunta que en esas circunstancias se produce, presupone la actitud renuente de la parte contra quien se pide la prueba, que hace suponer la certidumbre de los hechos sobre los cuales versa el interrogatorio, o de los afirmados por su contradictor en los escritos aludidos en el mentado precepto; de suerte que ella equivale a que el litigante contumaz o rebelde admite la veracidad de los mismos, siempre y cuando sean de aquellos que pueden ser acreditados por conducto de ese medio de persuasión.

                   Explica dicha presunción el hecho de que si la parte tiene derecho a interrogar judicialmente a su contendiente, surge parejamente para éste la obligación de responder lo que se le interrogue y de decir la verdad, motivo por el cual, si evade el cumplimiento de su compromiso sin causa justificada,  es porque, sencillamente, a juicio del legislador, admitirla perjudica sus intereses y por eso su rebeldía.    En otros términos, para el codificador, es la conciencia de no poder negar los hechos lo que induce al absolvente a no concurrir a la diligencia, o a ser renuente o evasivo en la contestación del interrogatorio.

                   De la misma manera lo entiende la doctrina, pues ha sostenido que el silencio puede interpretarse, salvo prueba en contrario, como admisión de los hechos propuestos, y así debe ser, no solo cuando el interrogado no comparezca, sino también, cuando rehuse responder, siempre que no se justifique un impedimento legítimo.  Su inasistencia se explica porque carece de valor para presentarse y admitir un hecho; y  “el no querer responder cuando no se cuestiona sobre la admisión del interrogatorio o cuando fue denegado, significa un pretexto de no querer decir una verdad que redunda en propio daño”  (Lessona, Carlos.  Teoría General de la Prueba en Derecho Civil.  Tomo I.  Instituto Editorial Reus.  Madrid, 1983, página 537). 

                   Por tanto, en las hipótesis en que se produce la ficta confessio  “acorde con el artículo 210 del C. de P. Civil, no es la confesión en sí lo que se supone, sino la veracidad de los hechos sobre los que ésta recae.  Visto desde otro ángulo, el proceder del litigante remiso no da lugar a que se presuma que éste manifestó que eran ciertos los hechos sobre los que debió haber declarado; lo que la ley presume, reunidas las demás exigencias del caso, claro está, es ni más, ni menos, que son ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión”  (sentencia de 19 de diciembre de 2005, exp. No.1996 5497 01).

                   2. Esa especie de confesión comporta, entonces, una presunción legal o juris tantum, conforme a la cual, al tenor de las prescripciones del artículo 176 ejusdem, la carga de la prueba se invierte, recayendo sobre el no compareciente la obligación de desvirtuar el hecho presumido, pues de no hacerlo, los efectos de esa inferencia del legislador redundarán en su contra.

Así, pues, el medio del que dispone el confesante presunto para eliminar la fuerza probatoria de su confesión es el de aducir prueba plena que acredite lo contrario o cosa distinta a lo que se da por cierto; por supuesto que desobedecer sin causa justificada la citación a absolver el interrogatorio propuesto por la contraparte merece sanción, pero, claro está, no una de tal entidad que inhabilite al interesado para desvirtuar la confesión ficta  y, por ende, a forzar al juzgador a desconocer la realidad.

En todo caso, dicho elemento de persuasión tendrá el mismo poder de convicción que el de una confesión real y verdadera, en cuanto no exista en el plenario prueba eficaz que la destruya, aserto que no sólo encuentra respaldo en el citado artículo 176, sino, también, en el artículo 201 de la misma codificación, según el cual  “toda confesión admite prueba en contrario”.

                   3.  Tampoco llama a dudas, en línea de principio, que la confesión ficta está sujeta a las exigencias del artículo 195 Ibídem, concretamente, a las concernientes con su validez, y, desde luego, a los requisitos generales establecidos por el ordenamiento procesal para la producción regular de cualquier medio probatorio, amén que es indispensable que de la no concurrencia del citado a la audiencia, de su actitud renuente o evasiva frente al interrogatorio, según sea el caso,  quede atestación escrita en el acta de la audiencia.  Y por mandato del artículo 22 de la Ley 794 de 2003, modificatorio del artículo 210 del C. de P. Civil, en ella se harán constar, igualmente, los hechos susceptibles de confesión.  Por lo demás, es diáfano que ésta reclama para su validez que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado; que verse sobre hechos personales suyos o ajenos de que tenga conocimiento; que éstos produzcan consecuencias jurídicas que le son adversas o favorezcan a su contrincante; y, por último, que los mismos sean susceptibles de ser probados por ese medio de persuasión. De modo que ella no sirve, por vía de ejemplo, para acreditar actos jurídicos solemnes, ni el estado civil de las personas, asuntos respecto de los cuales la ley exige específicos medios de prueba.    

                   De las reseñadas condiciones, conviene denotar que, ciertamente,  la relativa a que la confesión debe recaer sobre  “hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento”, no ha sido ajena a controversias, tanto así que algunas legislaciones la limitan a las cuestiones fácticas propias del confesante, mientras que otras, como es el caso del ordenamiento patrio, la extienden a aquellos que aunque ajenos, pudieran ser conocidos por éste, hipótesis en la cual, ello es patente, lo confesado es la cognición personal que se tiene de asuntos de otros o acaecidos en la naturaleza que no son obra del ser humano; por tanto, en el fondo se trata de aceptar como cierto el hecho personal de haber adquirido ese conocimiento, aunque la ley le otorgue mérito probatorio respecto del hecho conocido.

                   4.  Ahora, en tratándose de la confesión ficta relativa a  un hecho concerniente a la contraparte y que ha sido afirmado por ésta, resalta la Corte que la ausencia, renuencia o actitud evasiva del absolvente entraña, en principio, de su parte, la cognocencia y aceptación del mismo, circunstancia que, precisamente pretende evadir con cualquiera de esos comportamientos, y así habrá de colegirlo el juzgador, a menos claro está, que esa inferencia sea manifiestamente contraria a las reglas de la sana crítica.  Igualmente, para efectos de desvirtuar la presunción, incumbirá al interesado demostrar que en realidad no pudo tener conocimiento de ese hecho, o que este no ocurrió.

                   5.  Las reflexiones precedentes resultan útiles para aquilatar la acusación concerniente con la confesión ficta que el Tribunal dedujo respecto de los hechos 9º, 10º y 11º  de la demanda, por la no comparecencia sin causa justificada del representante legal de la parte opositora a absolver el interrogatorio decretado a instancia de la actora.

                   La censura le atribuye al sentenciador haber incurrido en error de derecho, por cuanto estructuró el mentado medio probatorio para dar por establecida la cuantía del perjuicio reclamado, sin que, a juicio del recurrente, se encontrare cumplido el requisito  previsto en el numeral del artículo 195 del C. de P. Civil, en virtud de que los sucesos que aquel dio por ciertos no corresponden a  “hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento”.    

                   Empero, las argumentaciones del censor no logran enervar la presunción, pues, como ha quedado dicho, su ausencia refleja su intención de no explicitar hechos que conoce y que al expresarlos le causarían un perjuicio, máxime si se repara en que la situación fáctica que el juzgador ad quem tuvo por confesada bien pudo conocerla la demandada, en virtud de que estaba ligada al contrato de distribución que ajustó con Distribuciones Siglar & Cía. Ltda., concretamente, a los aspectos regidos por lo allí pactado.  

                   En efecto, el fallador, ante la inasistencia no justificada de la demandada a la audiencia fijada para la práctica del interrogatorio pedido por su contraparte, dio por ciertos los hechos 9º, 10º y 11º de la demanda, es decir, que de tal conducta procesal desgajó una confesión ficta, en la cual se apoyó para tener por acreditados algunos factores determinantes del monto del daño cuya indemnización persigue la sociedad accionante.

                   La situación fáctica expuesta en el escrito introductor del litigio refiere, en el numeral noveno que  “al momento de producirse la retención del vehículo  (…), durante y sólo los días hábiles Distribuciones Siglar & Cía. Ltda. vendía un promedio  -diario- de ciento setenta cajas de productos de Postobón a razón de:  TREINTA Y OCHO  ($38.oo)  PESOS M.L. cada una para un total diario de:  SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA   ($6.460.oo)  PESOS M.L.  Durante los días festivos se ganaban por cada caja de productos de Postobón DIEZ  ($10.oo)  PESOS M.L.”; en el numeral décimo que  “en las temporadas de Semana Santa y durante los festivos especiales del primero  (1º)  y seis  (6º)  de enero de cada año, vendía Distribuciones Siglar & Cía. Ltda. un promedio diario de doscientos cuarenta  (240)  cajas de productos postobón que arroja como resultado un promedio especial diario de:  NUEVE MIL CIENTO VEINTE  ($9.120.oo)  PESOS M.L.”;  y, en el numeral onceavo concluye que  “(…)  Distribuciones Siglar & Cía Ltda.. ganaba para la fecha de octubre 22 de 1987 mensualmente la suma de:  CIENTO SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS  ($161.500.oo)  PESOS M.L. más CUARENTA  ($40.oo)  PESOS M.L. por días festivos.  Sumando en total mensual promedio de: CIENTO SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS  ($161.500.oo)  CUARENTA PESOS M.L.  y durante las temporadas de Semana Santa; y el primero y seis de enero, como ya se advirtió ganaba Distribuciones Siglar & Cía. Ltda. la suma de:  ONCE MIL QUINIENTOS   ($11.520.oo)  PESOS M.L.”.  

                   Los hechos cuya certeza aquel presumió se contraen, entonces, a la cantidad de productos Postobón que la actora distribuía diariamente; el valor de venta de cada uno de ellos, en los días hábiles, festivos, en Semana Santa, el 1º y 6 de enero de cada año; y el monto mensual que por tal concepto percibía para la época allí señalada. Y estos sucesos, como puede apreciarse, si bien no son personales del confesante  -Gaseosas de Sucre S.A.-, sí tienen que ver con el giro ordinario de sus negocios pues no sólo era el proveedor de los bienes comercializados por la empresa distribuidora, sino que conocía la proporción de tal suministro, los precios de adquisición y  los de venta de los mismos a los clientes al punto que la otra contratante no podía variarlas sin autorización de aquella.      

                   Así aflora del contrato de distribución ajustado por las partes, el 1º de octubre de 1984, el que si bien fue anexado a la demanda en fotocopia informal, lo cierto es que su existencia fue  admitida por la demandada al contestar los hechos cuarto y quinto del mencionado libelo, en los que la actora refirió no sólo su celebración, sino también hizo alusión a la reventa de productos allí pactada, amén que el proceso transcurrió sin que los litigantes formularan reparo alguno sobre el particular, motivo por el cual la Corte puede, al despachar el recurso, tomarlo en consideración, habida cuenta que, reitérase, en las instancias ningún reproche fue elevado al respecto. Inclusive, el recurrente alude repetidamente a esa convención sin elevar cuestionamiento alguno.     

                   Mirada la relación negocial en cuestión, la Sala advierte que los contratantes en su cláusula segunda acordaron que  “LA COMPAÑÍA, en desarrollo de su objeto social, se compromete a vender a la empresa distribuidora y ésta a comprarle y a distribuir exclusivamente, los productos que aquella elabore o distribuya u otros que autorice por escrito LA COMPAÑÍA, en la proporción de marcas y/o sabores que ésta señale”; igualmente, en la tercera convinieron que “LA EMPRESA DISTRIBUIDORA aceptará los actuales y futuros precios que la compañía tenga establecidos o llegare a establecer, tanto para la compra de los productos como los que se fijen para la venta por parte de LA EMPRESA DISTRIBUIDORA a los clientes, los cuales no podrán ser variados por LA EMPRESA DISTRIBUIDORA sin autorización de LA COMPAÑÍA.  (…)”.  Y en la estipulación décimo cuarta dejaron tajantemente establecido que el precio de venta a la distribuidora y de ésta a sus clientes se determinaría al momento de iniciarse la vigencia del contrato, pudiendo Gaseosas de Sucre S.A.  “modificar en cualquier momento, sin previo aviso, cualquiera de estos precios”.

                   De igual modo, en ese negocio jurídico la comercialización de bienes sólo podía ejecutarla la actora en el territorio asignado por la demandada y en los puntos de venta por ella indicados, según lo pactaron en la cláusula sexta, en la que expresaron que  “(…)  LA EMPRESA DISTRIBUIDORA se compromete con LA COMPAÑÍA a aceptar dicha asignación de territorio y sólo podrá vender los productos en los puntos indicados por ésta y a los precios fijados por ella”.  Súmase a lo anterior que la empresa distribuidora debía comprar a Gaseosas de Sucre S.A. una cuota mínima de sus productos, la cual era determinada por ésta para la circunscripción asignada a la demandante para el desarrollo de sus operaciones comerciales, conforme aparece en la octava estipulación de dicha convención.

                   Aún más, la sociedad opositora estaba facultada para supervisar el mercado que le correspondía cubrir a Distribuciones Siglar & Cía Ltda., incluso, en el parágrafo único de la cláusula novena que contiene tal atribución, consignaron que  “LA EMPRESA DISTRIBUIDORA acepta desde ahora que la COMPAÑÍA está facultada para que un representante suyo pueda viajar en labor de supervisión y, en las horas de trabajo de LA EMPRESA DISTRIBUIDORA, en el carro que ésta última haya asignado para cubrir el territorio que LA COMPAÑÍA le haya fijado”.

                   Si la parte accionada determinaba la cantidad de productos que podía distribuir la actora  -incluso tenía establecida una cuota mínima-, demarcaba el territorio y los puntos en que ésta debía comercializarlos, fijaba el precio de venta de aquellos a la distribuidora y de ésta a sus clientes, y estaba facultada para supervisar dicha operación, resulta apenas obvio deducir que conocía el volumen de mercancía que en el mercado colocaba su distribuidor y los montos que devengaba por esa actividad. 

                   Tanto es así que aquella, en la mentada relación negocial, se reservó el derecho de darla por terminada  en cualquier momento, mediante aviso previo, cuando la distribuidora enajenara los productos a precios diferentes a los que hubiere autorizado, o lo hiciere en puntos de venta distintos a los asignados por ella, o por la disminución de las ventas por debajo de la cuota mínima fijada para esa zona en un determinado periodo.

                   En consecuencia, no sólo no desvirtuó la demandada la presunción que obraba en su contra, sino que, por el contrario, de los hechos reseñados es posible colegir que ciertamente tenía conocimiento de esos aspectos que, a juicio del Tribunal, le permitían cuantificar el monto del perjuicio aquí pretendido.

                  

6.  De otro lado, es palpable que la demostración del precio de un producto, la cantidad vendida del mismo y el monto total percibido en esa operación no requiere de un determinado elemento de prueba, por cuanto el ordenamiento jurídico no establece respecto de ellos tarifa probatoria alguna y, por ende, existe libertad para llevar al convencimiento del juzgador tales actos; de suerte, pues, que la contabilidad de la sociedad accionante no era el único medio que permitía conocer dicha información, como lo afirma el recurrente.

                   Por supuesto, que los movimientos contables, tanto de la actora como de la demandada, resultaban idóneos para establecer las aludidas cuestiones fácticas, en la medida en que en ellos se registran las operaciones de las empresas, soportadas con los documentos pertinentes; no obstante, ello no significa que cualquier otra prueba, concretamente la confesión,  fuere ineficaz para acreditar la cantidad de productos distribuidos diariamente por la actora, el valor de venta de cada uno de ellos y el monto mensual que tal operación arrojaba, pues, itérase, la ley no exige una prueba determinada como requisito ad solemnitaten o ad probationem de los mismos.

                   Lo dicho encuentra asidero en el régimen de valoración probatoria vigente, que desplazó el de la tarifa legal e instituyó la libertad probatoria y la apreciación racional de los elementos de convicción, de conformidad con las reglas de la sana crítica, salvo las excepciones previstas expresamente.

Dicho sistema implica que  “las partes gozan, si no en todos, sí en la mayoría de los casos, y con el fin de llevar al convencimiento al sentenciador los hechos en que fundan sus aspiraciones procesales, de un criterio amplio, que no conoce más restricciones que aquellas que, ciertamente a manera de excepción, se reservó el legislador mismo”  (sentencia de 13 de febrero de 1991). 

                   Colígese, entonces, que no aparece estructurado el error de derecho atribuido al sentenciador, toda vez que no se produjo la infracción de las normas de disciplina probatoria que denuncia, en cuanto aparecen cumplidas las exigencias del artículo 195 del ordenamiento procesal, concretamente las que reclaman que la confesión  “verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento” y que la ley no exija otro medio de prueba para acreditar los mismos.  

                  

                   7. Si bien ese aspecto de la censura resulta vano, no acontece lo mismo con otras recriminaciones que ella contiene.  Al respecto, bueno es precisar que la fuente de la indemnización reclamada es el ejercicio abusivo de las vías de derecho, en cuanto la actora busca el resarcimiento del perjuicio que le irrogó la medida cautelar decretada y practicada a instancia de su contraparte en otro litigio que se tramitó entre ellas. Así lo entendieron los juzgadores de instancia, sin que las partes hubiesen disentido de tal interpretación, la cual, por el contrario, el recurrente explicita.

El ejercicio abusivo del derecho a litigar, conforme lo han pregonado la jurisprudencia y la doctrina, es un fenómeno que puede estructurar la responsabilidad civil extracontractual de quien acude a la jurisdicción de manera negligente, temeraria o maliciosa para obtener una tutela jurídica inmerecida, más cuando ese proceder está acompañado de la práctica de medidas cautelares que afectan el patrimonio del convocado a juicio.    

                   De manera pues, que si la responsabilidad civil demandada deriva del daño causado por la consumación de una cautela, resulta patente que ella se ubica en el ámbito extracontracontractual, concretándose aquí el agravio en la inmovilización y falta de productividad del vehículo sobre el cual recayó el secuestro, pues según arguye la demandante, esto le impidió percibir los ingresos que aquel le generaba.

                  

Ahora, si bien dicho automotor para la época en que tal medida se realizó  -13 de enero de 1988- estaba afecto a la ejecución del contrato de distribución antes reseñado, no por ello puede ubicarse la responsabilidad pretendida en el campo contractual, pues el perjuicio no deriva del incumplimiento de esa relación, sino del ejercicio del derecho de cautelar los bienes involucrados en un litigio.  Otra cosa es que esa relación negocial pueda servir de referente para tasar el perjuicio derivado de la inmovilización del camión,  en la medida que de ella pudieran inferirse las ganancias que aquel dejó de reportarle a su propietaria al no poderlo explotar por haber sido secuestrado.

Precisamente, de la aludida convención echó mano el perito que rindió la experticia decretada en el trámite de la objeción a la practicada inicialmente, dado que para cuantificar el daño tomó como parámetro los datos que respecto de su ejecución relacionó la actora en los hechos 9º, 10º y 11º  del escrito introductor del pleito, vale decir, la cantidad de productos Postobón que ésta distribuía diariamente; el valor de venta de los mismos, en los días hábiles y festivos, en Semana Santa, el 1º y 6 de enero de cada año; y el monto mensual que por tal concepto percibía para la época allí señalada  -22 de octubre de 1987-, sucesos que, itérase, dio por ciertos el Tribunal, como consecuencia de la inasistencia no justificada de la parte opositora a absolver el interrogatorio ordenado a instancia de su contendiente.

La cuantificación del perjuicio realizada en ese medio de convicción fue la acogida por el Tribunal y es la que combate la censura, habida cuenta que le atribuye a la perito haber deducido las utilidades sin atender los costos en que incurrió la distribuidora para adquirir el producto que revendía y haber reducido los gastos operacionales a un porcentaje que, sin soporte alguno, fijó arbitrariamente, desconociendo así que la ciencia contable distingue entre gastos y costos, y que para establecer estos últimos existen no sólo diversas metodologías, sino, también, categorizaciones  (costos fijos, variables y semivariables; costos directos e indirectos; costos de producción, de distribución, de administración y de financiamiento).

En dicho dictamen se calculó, en primer lugar, el número de  días  hábiles y festivos  existentes  entre  el 22 de octubre de 1987, fecha en que entendió había sido retenido el carro, y el 22 de diciembre de 1994, cuando éste fue devuelto a su dueño; igualmente, de estos últimos la auxiliar de la justicia computó  por  separado  los correspondientes a la semana mayor  -jueves y viernes-, y el 1o y 6 de enero de cada anualidad, atendiendo a que la demandante afirmó que en ellos el volumen de ventas fue superior a los demás.  Luego estableció la perito el monto de las ventas para cada período anual, discriminando el valor obtenido en cada uno de esos días.  Y para ello multiplicó el número de cajas distribuidas por el precio de venta señalado en la demanda.  La sumatoria de esos resultados arrojó $14.784.800.oo, cantidad que calificó como la dejada de percibir por la empresa distribuidora durante el lapso en que el camión fue retenido.

Seguidamente, procedió a indexar la anterior suma de dinero con base en el IPC de cada uno de los años en que tuvo vigencia la cautela que recayó sobre camión, operación que dio como resultado $36.909.313.31, y a esta suma de dinero le descontó el equivalente al 20%, que a su parecer correspondía a los gastos operativos necesarios, entendiendo por ellos como los que  “demandaba el desarrollo de las actividades propias del demandante” y que consistían en  “el mantenimiento y arreglo del vehículo, combustible y lubricantes, llantas, latonería, pintura, pago a trabajadores como conductor, ayudantes, decrecimiento en sus entradas diarias con motivo del sometimiento a estos trabajos  (...)”.  Ese porcentaje lo estimó en $ 7.381.862.62 y lo restó al valor indexado, operación que dio como resultado $29.527.450.69.

Sobre éste último valor liquidó el interés moratorio causado desde cuando cesó su secuestro  -22 de diciembre de 1994- hasta la fecha en que elaboró dicho trabajo pericial  -febrero de 2005-,  teniendo en cuenta los porcentajes certificados por la entonces Superintendencia Bancaria.

                   Como puede apreciarse en la experticia así reseñada, la auxiliar de la justicia pretendió determinar la productividad del camión tomando como referente el contrato de distribución; empero, ignoró que las reglas de la experiencia indican que para realizar esa tarea debía atender elementales  postulados lógicos y financieros para efectos de establecer las utilidades de una actividad, particularmente, la necesidad de considerar y deducir los costos  y gastos de la misma, entre otros factores.

8.  Al respecto no puede olvidarse que, según se colige de lo dispuesto por el artículo 34 del Decreto 2649 de 1993, los costos y gastos de una operación económica corresponden a conceptos distintos, toda vez que los primeros  “representan erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la adquisición o la producción de los bienes o la prestación de los servicios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos”, mientras que los segundos  “representan flujos de salida de recursos, en forma de disminuciones del activo o incrementos del pasivo o una combinación de ambos, que generan disminuciones del patrimonio, incurridos en las actividades de administración, comercialización, investigación y financiación, realizadas durante un período que no provienen de los retiros de capital o de utilidades excedentes”  (artículos 39 y 40 Ibídem).  Igual situación acontece con los pasivos que constituyen la representación financiera de las obligaciones presentes de la empresa, como las de índole laboral.   

En ese orden de ideas, las ganancias de un ejercicio están determinadas por todas las transacciones correspondientes a los ingresos generados, menos los costos y gastos causados en un período determinado.  Y, justamente, en ese sentido, ese es el lucro cesante a indemnizar.

En síntesis, para efectos de consolidar los resultados de una actividad económica es necesario determinar los siguientes factores:  a)  ingresos operacionales, es decir, los generados por la venta de bienes o servicios; b)  costos de ventas, o sea los cargos asociados directamente a la compra o producción de los bienes o servicios distribuidos; c)  gastos operacionales constituidos por las erogaciones causadas en las actividades de administración y comercialización; d) ingresos no operacionales integrados por las entradas provenientes de actividades diferentes al objeto social de la empresa; e) gastos no operacionales, esto es, que no conciernen directamente con su objeto social.

Quiérese significar, entonces, que de los ingresos brutos resultantes de la venta de bienes o servicios debe descontarse, entre otros aspectos  (como el valor de las devoluciones, rebajas o descuentos concedidos), el monto de los costos y gastos operacionales de administración y ventas, sin olvidar los impuestos a que hay lugar.  Por consiguiente, la utilidad de una operación económica se establece a partir de la fijación de los ingresos que reporta, a los que hay que deducir el costo de enajenación y los diversos gastos en los que incurre quien la realiza.

De manera pues, que para establecer las utilidades arrojadas por una actividad de reventa de productos no sólo es necesario descontar los gastos, sino, también los costos en los que hubiere incurrido el empresario en su desarrollo, por cuanto éstos necesariamente afectan los ingresos, dado que son desembolsos dinerarios realizados para obtener los bienes materia de la distribución, o necesarios para su comercialización, operara la investigación del mercado, o la financiación de su compra, entre otros aspectos.

9.  Mirada la prueba pericial aquí practicada,  de cara a las precedentes reflexiones, advierte la Sala que en ella se calcularon las utilidades de la distribución sin tomar en consideración el precio de adquisición de los productos que revendía la demandante, dato sin el cual no  era factible establecer el margen de ganancia arrojado por su operación económica.     Obsérvese que a la perito, para establecer el beneficio que dicha actividad reportaba, le bastó con multiplicar el monto que la distribuidora percibía por la venta de cada caja de las bebidas por el número colocado en el mercado, factores que tomó de los supuestos fácticos que tuvo por confesados el juzgador ad quem, en los que no se indicó el valor de compra de aquellas, amén que ningún otro elemento probatorio da cuenta del mismo.

El concepto técnico no sólo pasó por alto ese aspecto, sino que supuso el porcentaje   (20%)  que tomó como gastos operativos, toda vez que no justificó las razones contables que lo llevaron a dicha conclusión, ni ésta encuentra respaldo en la situación fáctica acreditada en el proceso.  En verdad, los medios de persuasión recaudados no muestran que las erogaciones correspondientes a mantenimiento y arreglo del vehículo, combustible, lubricantes, llantas, latonería y pintura, que son los allí discriminados, correspondieran a ese porcentaje.

La equivocación del fallador es evidente, como quedó visto, no sólo por considerar que el trabajo presentado por el perito estaba debidamente fundamentado cuando en realidad no lo está, sino al tener por probada la cuantía del daño sufrido por la actora con ese medio de convicción, pese a que esa tasación desconocía elementales reglas que el sentido común y la experiencia imponen.

En punto de la apreciación de la prueba pericial resulta oportuno acotar que si bien es cierto que el juzgador goza de una discreta autonomía para valorarla, también los es que  en esa tarea debe atender la firmeza, precisión y la calidad de sus fundamentos, al igual que reparar en la competencia del perito y en los demás medios probatorios que obren en el proceso  (Art.241 del C. de P. C.).

La experticia estará debidamente fundamentada, en la medida en que aparezca que se analizaron los puntos sometidos a su estudio, de la mano de las evidencias que obran en el plenario, de las reglas técnicas, científicas o artísticas aplicables al caso, como a las propias de la experiencia especializada del perito.   Es decir, que sus conclusiones deben estar soportadas no sólo en sus conocimientos, sino, de ser el caso, en los supuestos fácticos establecidos en el proceso por cualquier otro elemento de persuasión.

De ahí que el sentenciador no esté obligado a acoger ciegamente el peritaje, inclusive cuando no ha sido objetado, pues esa prueba, como todas las demás, debe ponderarse en conjunto con las otras recaudadas y de acuerdo a las reglas de la sana crítica, tarea que le impone reparar en la precisión, firmeza y calidad de sus fundamentos, como tantas veces se ha dicho.

Estas reflexiones ponen al descubierto que aunque el Tribunal gozaba de cierta libertad para valorar el peritaje, esa potestad debió ejercitarse dentro de lo razonable y sin dejar de lado las reglas de la experiencia, el sentido común y la lógica; y lo cierto es que en este caso incurrió en un error mayúsculo al dejar de sopesar la falta de fundamentación del mismo.  De igual modo, desacertó al tener en consideración para acogerlo el hecho de que no hubiere sido objetado, porque, además de que ninguna regla probatoria prohija semejante conclusión,  lo cierto es que el dictamen rendido como prueba de ese reparo no es objetable  ( num. 5º del artículo 238 del C. de P. C.).

  

Dicha equivocación además de manifiesta fue trascendente, pues determinó que el sentenciador condenara a indemnizar el perjuicio en la cuantía fijada en la experticia indebidamente apreciada, razón por la cual el cargo está llamado a prosperar, resultando inocuo examinar las demás quejas planteadas por el recurrente.

SENTENCIA SUSTITUTIVA

                   1. Conviene precisar que la presente decisión se circunscribirá a establecer la cuantificación del daño cuya indemnización reclama Distribuciones Siglar y Cía Ltda., por cuanto, como puede verse, sobre ese particular tema recayó el quiebre de la sentencia recurrida en casación; por supuesto, que al estar dicho aspecto íntimamente ligado con el atinente al término de duración del  perjuicio, se impone tener en cuenta que el mismo empezó a generarse desde cuando se privó a la distribuidora del goce del vehículo, es decir, a partir del día en que fue secuestrado.  Por consiguiente, para efecto de concretar el resarcimiento al que hay lugar, la Corte entenderá que el agravio se causó a partir del momento en que se produjo efectivamente el desapoderamiento del automotor, esto es, el 13 de enero de 1988.

                   2.  La indemnización aquí perseguida tiene venero en el perjuicio causado con el secuestro del camión de placas AI 7429, concretándose éste en la falta de productividad del mismo, pues su inmovilización impidió que fuera explotado durante el tiempo que tuvo vigencia esa cautela.

                   Dicho automotor, para la época en que tal medida se practicó  -13 de enero de 1988- era utilizado para transportar los productos revendidos por la actora, en virtud del pacto de distribución ajustado con Gaseosas de Sucre S.A.  Así emerge del contrato de compraventa del carro  (folios 14 y15 del Cdno. Ppal) y de los testimonios de Antonio Ruíz Caraballo, Armando Corrales Castro y Sigifredo Lara González  (folios 79 al 82 del cuaderno principal).

                   Los ingresos generados por el vehículo en esa actividad no pueden tenerse por demostrados con el dictamen pericial practicado inicialmente, ni con el rendido en el trámite de su objeción, habida cuenta que ambos adolecen de las mismas deficiencias señaladas en el fallo de casación, concretamente, porque no tomaron en consideración los costos de la operación y supusieron, sin apoyatura alguna,  los gastos que la misma acarreaba.

                   No obstante, esa deficiencia probatoria respecto del valor exacto del producido del camión en el aludido proceso de distribución, no significa que el daño no se hubiere causado, motivo por el cual resultaría abiertamente contrario a la equidad negar su resarcimiento a la sociedad afectada, aduciendo simplemente, las dificultades probatorias denotadas; por supuesto que éstas no pueden convertirse en un obstáculo insalvable que impida conceder a la actora la indemnización a que tiene derecho.

                   La jurisprudencia, en desarrollo del principio de la equidad invocado, ha sostenido que no obstante las consecuencias inherentes a la carga probatoria impuesta al perjudicado, hay casos en los que resultaría injusto no concretar el quantum de la indemnización, so pretexto de que a pesar de estar acreditada la existencia del agravio no ha sido posible cuantificarlo en su exacta dimensión, por cuanto, ante tal circunstancia, el juzgador debe ejercer las facultades oficiosas que en materia probatoria le confiere la ley procesal, sin olvidar que al momento de calcular el perjuicio de cuya existencia no hay duda,  ha de acceder a criterios de equidad que le impiden soslayar los derechos de los afectados  (sentencia de 5 de octubre de 2004, Exp. No.6975). 

                    Y es que, conforme lo puntualizó el citado fallo,  “la equidad se erige en uno de los más caros principios teleológicos que debe caracterizar la gestión judicial, no sólo para interpretar la ley cual lo disponen los artículos 32 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887, sino para definir tópicos ajenos a la labor hermenéutica propiamente dicha, inclusive de naturaleza probatoria, pues, v.gr., de conformidad con la Ley 446 de 1998, dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas,  ‘atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales’  (art. 16, se subraya)”.

                   De manera, pues, que, como dijo la Corte en la comentada sentencia, el juez para evitar la iniquidad de sus fallos cuenta con múltiples mecanismos que en verdad resultan eficaces para dejar indemne a la víctima del daño. 

                  

                   Así, por vía de ejemplo, conviene memorar que esta Corporación, en la sentencia de 8 de julio de 1964, concluyó que debía condenarse al pago de los frutos dejados de producir por un predio rural por hechos atribuibles a la demandada, y ante la imposibilidad de demostrar con exactitud su cuantía por las particulares dificultades probatorias, determinó su monto por la utilidad que reportó una cosecha anterior  (CVIII, pág.292); igualmente, ha considerado que el lucro cesante generado por la destrucción  o deterioro de un vehículo bien puede obtenerse averiguando cuál es la utilidad que en el medio local produce un automotor de las mismas características del que sufrió el daño  (sentencias de 1º de septiembre de 1959, XCI pág.666; 26 de febrero de 1962, XCVIII pág.293).  Inclusive, en litigios en donde no fue aportada prueba alguna de la existencia del lucro cesante, ni siquiera como elemento comparativo, se ha condenado por ese concepto al pago del interés corriente que habría rentado el capital inmovilizado a causa del daño (sentencias de 1º de junio de 1957, LXXXV pág.584; 22 de julio de 1959, XCI pág.283; 16 de agosto de 1963, CIII CIV pág.628).  

                   Desde esa perspectiva, el juzgador, estando cabalmente demostrado el daño, ante las dificultades probatorias para tasar un lucro cesante del que se tiene certidumbre o una alta probabilidad objetiva de acaecimiento  -lucro cesante futuro-, debe acudir a los métodos de evaluación desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina y que permiten establecerlo, ya sea por analogía o comparación, o por proyección o modelización. El primero impone la adopción de un referente que refleje la afectación de la actividad a causa del hecho dañino, trátase usualmente del índice de negocios celebrados con anterioridad, en una situación similar a la que existía al momento de producirse éste; y en el segundo de ellos, se busca describir cómo hubiere funcionado la empresa si el daño no se hubiere producido, comparándolo con la situación realmente afrontada por ésta, sistema al cual solamente suele acudirse cuando no es posible comparación con modelos anteriores, como acontece con la fabricación frustrada de productos novedosos.

                   3.  En este caso resulta útil el primer método para establecer la cuantía del daño irrogado a la demandante, en la modalidad de lucro cesante, habida cuenta que a partir de la concreción de los diversos factores que determinaban el rendimiento obtenido por la actora en la actividad económica que con la explotación del automotor obtenía es factible cuantificarlo. El monto de los ingresos se obtiene con la confesión ficta respecto de los hechos 9º al 11º del escrito demandatorio.  Y los costos y gastos que esa operación aparejaba pueden descubrirse a partir del negocio ajustado por las mismas partes en 1994, en virtud  del cual éstas acordaron una renta diaria de $20.000 por el uso del automotor en la misma actividad de distribución de productos, comprometiéndose la arrendataria -Gaseosas de Sucre S.A.- a suministrar todos  “los insumos necesarios” para el funcionamiento de dicho automotor  y a  “realizar las reparaciones necesarias para su uso” (folio 39 del C.1).  En efecto, se trató de un convenio celebrado entre las mismas partes luego de que, levantado el secuestro, el camión le fue restituido a su propietario. 

                  

                   Como quedó dicho el perjuicio objeto de indemnización se contrae a la falta de productividad del vehículo durante el tiempo de su inmovilización, vale decir, a lo que dejó de ganar la actora en ese período,  y, precisamente, los aquí litigantes en el aludido negocio jurídico valoraron de común acuerdo la renta diaria que aquel podía producir, libre de costos y gastos, pues éstos los asumió la arrendataria; es decir, estimaron los rendimientos netos que la explotación de ese bien generaba.

                   La referida convención fue ajustada el 16 de diciembre de 1994, pero el carro fue secuestrado el 13 de enero de 1988, situación que aunque muestra una diferencia temporal entre esos hechos no resulta inequitativa, por cuanto, atendiendo el IPC y a través de la respectiva operación matemática, perfectamente puede establecerse a cuanto equivalía la suma de dinero convenida como canon de arrendamiento para la anualidad en que fue practicada la cautela, con miras a determinar el porcentaje de los costos y gastos a descontar de la ganancia bruta que la actora confesó percibir mensualmente.

                   No puede decirse que la Corte, para efectos de determinar el lucro cesante, esté acudiendo a dos negocios jurídicos abiertamente disímiles para deducir el porcentaje de los costos y gastos, por cuanto, de un lado, de lo que se trata en este proceso es de establecer los perjuicios que para la empresa distribuidora se derivaron del ejercicio abusivo de las cautelas, lo que comporta especificar las ganancias que percibía con el uso del camión; y del otro, porque una y otra convención, vale decir la de distribución y la de arrendamiento,  tienen como supuesto la explotación de ese bien, sólo que los ingresos generados por la última son libres de los costos y gastos que la otra incluye.  En otros términos, ambos contratos tienen como sustrato la utilización del automotor en una misma actividad lucrativa, pero mientras en el de arrendamiento el provecho obtenido por ese uso es neto en el otro va aparejado por el referido rubro causado por la operación económica de esa especie de relación contractual.

                   Realizado el aludido cálculo aritmético, tenemos que el canon en referencia equivalía en enero de 1988 a $4.020.oo diarios, producto de multiplicar $20.000 por 0.201 que es el factor resultante de dividir el IPC de esa fecha por el fijado para diciembre de 1994.  Si a esa suma de dinero le restamos a $6.460.oo, que es el monto bruto que la actora recibía de la actividad económica con la que explotaba el carro, obtenemos el valor de los gastos y costos en que incurría en esa operación, los cuales, entonces, ascendían a $2440.oo equivalentes al 37.77%.

                   Ahora, de la confesión ficta aflora que los ingresos mensuales generados por la operación comercial en que era utilizado el camión correspondían a $161.500.oo, excepto en dos meses del año que equivalían a $166.820.oo, por cuanto las ventas eran superiores en Semana Santa, el 1º y 6º de enero  (240 cajas diarias).

                   La ganancia neta será el resultado de restar el 37.77%  ($5.125.600.51) a la sumatoria de los ingresos brutos obtenidos durante el período de la inmovilización  ($13.570.560.oo), operación que arroja  $8.444.959.49.

                   Los intereses legales  (0.5% mensual) que las ganancias netas pudieron generar no solo durante el período que perduró el secuestro  (13 de enero de 1988 al 22 de diciembre de 1994), sino también desde su cesación hasta la fecha de esta liquidación  (abril de 2008)  ascienden a $8.589.649.65, liquidados mes a mes.

                   La actualización de los dineros dejados de percibir por ingresos netos junto con los anotados  intereses a abril de la presente anualidad, atendiendo el IPC, arroja la suma de $152.764.996.70, también calculados mes a mes.                   

4.  En resumen, la liquidación del daño material, en su modalidad de lucro cesante consolidado, da como resultado $152.764.996.70, por concepto de los ingresos netos causados durante el tiempo que estuvo secuestrado el automotor y el interés legal causado por los mismos, incluyendo su indexación. 

                   5.  Finalmente, por no haber sido atacadas en el recurso de casación las demás determinaciones del Tribunal se mantienen incólumes, y en el modo en que fueron dispuestas aquí se reproducirán.

DECISIÓN

                   En  mérito  de  lo  expuesto,  la Corte Suprema de Justicia,

 Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA en forma parcial la sentencia proferida el 8 de marzo de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso ordinario promovido por DISTRIBUCIONES SIGLAR & CIA LTDA. frente a GASEOSAS DE SUCRE S.A.,  y  como juez de segunda instancia

                  

RESUELVE

                   “Primero:  REVOCAR en todas sus partes la sentencia apelada, de fecha, naturaleza y procedencia anotadas”.

                   Segundo:  CONDENAR  a la parte opositora a pagar a la actora, por concepto de perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, la suma de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON SETENTA CENTAVOS  ($152.764.996.70),  dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de este fallo; igualmente, si ese valor no fuere cancelado en ese término, deberá los réditos causados, a partir de la fecha hasta el día en que la misma sea cubierta, los que serán liquidados a la tasa del 6% anual.

                   “Tercero:  Negar las demás pretensiones de la demanda”

                   “Cuarto:  Declarar improcedente la excepción de:  ‘falta de causa para pedir’  propuesta por la parte demandada”.

                   “Quinto:  Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandada.  Por secretaría tásense las correspondientes a esta instancia”

                   “Sexto: En su oportunidad legal, envíese al Juzgado de origen”.

                   Séptimo:  Sin costas en casación por haber prosperado el recurso.

NOTIFÍQUESE

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

WILLIAM NAMÉN VARGAS

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA