CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
ASPECTOS PROBATORIOS
En el capítulo de pruebas del Código General del Proceso (CGP) resplandecen las características y propósitos del nuevo ordenamiento: la armonización del sistema procesal y probatorio con la Carta Política de 1991 y con la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia; la integración, sistematización y unificación de las normas hoy desarticuladas y dispersas por las numerosas reformas parciales hechas al Código de Procedimiento Civil (CPC) de 1970; la desformalización y la concentración de la actuación procesal, complicada innecesariamente y dilatada en exceso por la recargada preponderancia de la enojosa escritura; la modernización, innovación y unificación de las instituciones mediante el transito a la oralidad, todo con el plausible propósito de facilitar el acceso, patrocinar la oportunidad, propender por la averiguación de la verdad, disminuir las naturales diferencias entre las partes y fortalecer la inmediación y la transparencia.
De esta manera es más probable que el proceso pueda ciertamente servir de método para el conocimiento de la verdad y que se garantice la justicia en la decisión y la eficacia de los derechos sustanciales.
Claro que para alcanzar estos plausibles propósitos son necesarios ingredientes adicionales: Infraestructura suficiente, pedagogía, redistribución del mapa judicial y un profundo cambio de mentalidad de jueces y abogados, entre otros factores.
Para concretar este estudio a las principales novedades del CGP en materia de pruebas, la exposición puede resumirse en los siguientes quince (15) puntos:
1. ESTRUCTURA. El CGP sigue de cerca la organización general del CPC. En el Libro Segundo sobre Actos Procesales, continúa el Régimen Probatorio en la Sección Tercera , en un Título Único[2], denominado “PRUEBAS”, pero ahora conformado por diez (10) capítulos, uno más que el CPC, porque a la Prueba por Informe, que antes se encontraba formando parte del capítulo de la Prueba Pericial , se le confiere autonomía, como medio de prueba independiente.
Otra novedad se encuentra en el capítulo de “Pruebas Anticipadas” que cambia de nombre y de ubicación. En el CPC era el último de la Sección; ahora pasa a ser el Capítulo II y a denominarse “Pruebas Extraprocesales”, situado inmediatamente después de las Disposiciones Generales (Capítulo I), antes de la regulación de cada uno de los medios de prueba, que en su orden empieza por la Declaración de Parte y la Confesión (Capítulo III) y terminan con la Prueba por Informe (Capítulo X).
Al rompe se detecta el motivo de la nueva organización que no es otro que el de ordenar, presentando a continuación de las Disposiciones Generales la regulación específica de las pruebas que se practican antes del proceso, para terminar la sección con las normas atinentes a cada uno de los medios de prueba dentro del proceso. Estos últimos preceptos también son aplicables, en lo pertinente, a las pruebas extraprocesales.
Igualmente existen novedades importantes en la práctica de pruebas dentro del proceso verbal. La nueva estructura del proceso de conocimiento del CGP está organizada con una fase inicial escrita de demanda y contestación; luego una fase oral, que comienza con la audiencia inicial (372) donde se intenta la conciliación diligentemente, simultáneamente saneamiento y control de legalidad para evitar nulidades y sentencias inhibitorias, interrogatorio oficioso y exhaustivo para lograr una mayor fijación de hechos y, posteriormente, el decreto de otras pruebas. En la siguiente audiencia de instrucción y juzgamiento, lo más cercana posible en el tiempo, se practican las pruebas, se escuchan alegaciones y se dicta el fallo.
Sin embargo en dos eventos podrá el juez realizar toda la instrucción y dictar el fallo en la audiencia inicial: a) Cuando se advierta que la práctica de pruebas es posible y conveniente en dicha audiencia, el juez de oficio o a petición de parte, decretará las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar también el objeto de la audiencia de instrucción y juzgamiento; b) Cuando no se requiera la práctica de otras pruebas, en la misma audiencia inicial y oídas las partes hasta por veinte (20) minutos cada una, el juez dictará sentencia.
2. MEDIOS DE PRUEBA. Si se compara a doble columna la enumeración de los siete (7) medios de prueba típicos del artículo 175 del CPC, con los nueve (9) que trae el 165 del CGP, se encuentra que además de la independencia de la prueba por informe, el nuevo código separa la declaración de parte de la confesión, para conferir calidad de medio de prueba tanto a la confesión, como a la simple declaración de parte.
En otras palabras, el saber de las partes, enaltecido por el consolidado deber de veracidad propio de la oralidad, se utiliza probatoriamente en el CGP como fuente de prueba, no sólo cuando produce consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorecen a la parte contraria, sino incluso cuando no resulta perjudicial para el declarante, como un medio de prueba libremente valorable por el juez, en conjunto, de manera articulada, esto es con y como los demás, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
La declaración de la parte, por su manifiesto interés personal en el resultado favorable, históricamente ha estado en el centro de intensas polémicas. Se rechazó su confiabilidad respecto de los hechos que benefician al declarante, especialmente en el revaluado sistema probatorio del proceso esencialmente escrito, donde se limita la eficacia probatoria de la declaración de parte a la confesión y el juramento probatorio, estimatorio o deferido por la ley.
No obstante, los modernos sistemas que adoptan la victoriosa oralidad, entre ellos el del CGP, al acrecentar la inmediación y la libre valoración de las pruebas, engrandecen el significado principal del contacto personal e inmediato del juez con las partes y prácticamente sin excepción reconocen el vigor y la eficacia probatoria de la simple declaración de parte, obtenida en un interrogatorio libre que podrá ser ordenado por el juez en cualquier momento con fines aclaratorios o de clarificación, sin perjuicio del interrogatorio formal o de absolución de posiciones que tradicionalmente era el único que se practicaba, a solicitud de los litigantes, con miras a obtener la confesión de la contraparte.
En esta dirección enseñó Mauro Cappelletti: “el sujeto mejor informado de los hechos deducidos en juicio es normalmente la parte misma”. Y agregó: “no puede haber una efectiva realización de la concepción de la oralidad en un proceso en el cual no se haya valorizado plenamente el interrogatorio libre de la parte… como un examen o un coloquio de las partes ante el juez sobre los hechos de la causa, del cual el juez pueda sacar elementos para formar su propio libre convencimiento sobre la verdad de los hechos”[3].
Hernando Devis Echandía pregonaba esta posibilidad al afirmar sobre la declaración de la parte que “el derecho moderno impone el requisito de someter esta prueba, como las otras, al libre criterio del juez, y, por lógica consecuencia, de restituirle su naturaleza de declaración, válida también en lo favorable al declarante, aun cuando, como es natural, sin alcance de plena prueba en esta parte y sujeta a una rigurosa y libre crítica del funcionario…”[4]
Bienvenida entonces esta importante novedad que reanima la amplia valoración de la declaración de parte y acrecienta la posibilidad de practicar el interrogatorio libre.
3. CARGA DINÁMICA Y PRUEBA DE OFICIO. Sin entrar en este artículo a exponer o analizar los interesantes debates doctrinales en torno de la carga dinámica de la prueba y de la prueba de oficio[5], sí debe afirmarse que el CGP acoge rotundamente estas dos instituciones.
En el artículo 167, primer inciso, continúa la noción clásica de la carga de la prueba al disponer: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así cada parte sabe que debe llevar al juez el conocimiento sobre los hechos que son supuesto de las normas cuya aplicación están solicitando.
Sin embargo, el inciso segundo del mismo artículo, que es nuevo en la legislación colombiana, autoriza al juez expresamente para aplicar la teoría de la carga dinámica de la prueba en los siguientes términos: “No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”.
La disposición no solo autoriza al juez por iniciativa propia o pedido de parte para reasignar la carga de probar, sino que, además, ilustrativamente contiene algunos supuestos en los cuales podrá considerarse que alguien está en mejores condiciones de acreditar un determinado hecho.
Bien importante es la previsión del tercer inciso, también novedoso, para evitar sorprender a última hora a las partes. Dice este inciso: “Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código”.
De esta manera el juez deberá hacer la distribución mediante una providencia en la que otorgue a la parte un término suficiente para cumplir con la nueva carga que le asigna. Quedó erradicada la dañina posibilidad de considerar en la sentencia que una prueba podría haber sido aportada por una parte que inicialmente no soportaba la carga, situación que conducía equivocadamente a aplicarle el sucedáneo de prueba a quien no se le había advertido su compromiso, ni había tenido la oportunidad de alegar al juez que realmente no se encontraba en mejor posición para probar.
Por el mismo derrotero ideológico en el artículo 170 la expresión “podrán decretarse pruebas de oficio” se reemplaza por “El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia” y se agrega que “Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes”.
El inciso final de este artículo 167 mantiene la excepción de probar los hechos notorios, en la medida que la justicia no puede ignorar lo que todo el mundo conoce y los hechos indefinidos, afirmados o negados.
Estas disposiciones, lo mismo que las demás analizadas en este estudio, a excepción del artículo 206 sobre juramento estimatorio que entró en vigencia desde la promulgación del CGP, sólo podrán aplicarse a medida que el código vaya entrando en vigencia, de conformidad con la regla contenida en el numeral 6 del artículo 627, esto es, a partir del 1 de enero de 2014.
4. RECHAZO DE PRUEBAS. Dentro del sistema del CGP el juez podrá rechazar pruebas mediante providencia motivada, en la que se indique la causal de rechazo, determinación que debe notificarse para dar publicidad a la decisión. Estos autos son siempre recurribles en reposición y apelación. Según el numeral 3 del artículo 321 es apelable el auto de primera instancia “que niegue el decreto o la práctica de pruebas”:
Según el artículo 168 el juez debe rechazar las pruebas ilícitas por violatorias de derechos fundamentales, las notoriamente impertinentes o irrelevantes por no tener relación con los hechos del proceso, las inconducentes por no ser idóneas para probar un determinado hecho y las manifiestamente superfluas o inútiles.
Existen otras causales de rechazo en el CGP: Dice el numeral 10 del artículo 78 que es un deber de las partes y sus apoderados abstenerse de solicitar la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir. Esta disposición se complementa con lo previsto en el inciso segundo del artículo 173 que dice: “El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente”. El juez puede utilizar sus poderes de ordenación e instrucción (artículo 43) para “Exigir a las autoridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso. El juez también hará uso de este poder para identificar y ubicar los bienes del ejecutado”.
Claro está que también deberán rechazarse las pruebas inoportunas o extemporáneas, en aplicación del principio de preclusión o eventualidad que opera para los actos probatorios (artículos 164 y 173 CGP)
Y, finalmente, procede el rechazo cuando la petición de una prueba no reúne los requisitos legales fundamentales que no sea posible entender cumplidos de otra manera. Una aplicación de esta posibilidad está en los artículos 212 y 213 del CGP. El primero contiene los requisitos formales para la petición de la prueba testimonial, entre los que se cuenta el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos y la enunciación concreta de los hechos objeto de la prueba. El 213 condiciona el decreto a que la petición reúna estos requisitos, porque de otra manera no se permitirá al juez controlar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba con los propósitos enunciados en el 168.
5. JUEZ QUE DEBE PRACTICAR LAS PRUEBAS. Al tenor del artículo 181 del CPC cuando el juez no puede practicar directamente las pruebas por razón del territorio, “comisionará a otro para que en la misma forma las practique”. La novedad del CGP consiste en autorizar al juez que no puede practicar personalmente todas las pruebas por razón del territorio o por otras causas, para “hacerlo a través de videoconferencia, teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación que garantice la inmediación, concentración y contradicción”.
El juez podrá excepcionalmente “comisionar para la práctica de pruebas que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos”. Agrega el artículo 37: “La comisión podrá consistir en la solicitud, por cualquier vía expedita, de auxilio a otro servidor público para que realice las diligencias necesarias que faciliten la práctica de las pruebas por medio de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idóneo de comunicación simultánea”.
Si bien “es prohibido al juez comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, así como para la de inspecciones dentro de su jurisdicción territorial”, el parágrafo del 171 del CGP dispone que “La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podrá autorizar a determinados jueces del circuito para comisionar a jueces municipales para practicar la inspección judicial que deba realizarse fuera de su sede, por razones de distancia, condiciones geográficas o de orden público”.
6. PRUEBAS EXTRAPROCESALES. El CGP autoriza en el artículo 190 a las partes para que, de común acuerdo, siempre que no estén representadas por curador ad litem, practiquen pruebas o deleguen su práctica en un tercero, las que deberán ser aportadas antes de dictarse sentencia.
Esta es una posibilidad introducida en la legislación colombiana desde el Decreto 2651 de 1991, aunque de escasa aplicación práctica. Con buen criterio se mantiene vigente con la esperanza de lograr incrementar su utilización, para lo cual se requiere que los abogados tengan presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente asumir procesalmente comportamientos opuestos. La práctica de pruebas directamente por las partes agiganta la labor del abogado. Queda a salvo en todo caso la facultad del juez de decretar pruebas de oficio.
La regulación que hoy se encuentra en el 185 del CPC para la prueba trasladada se extiende a las pruebas extraprocesales, aclarando que si no se ha surtido la contradicción antes, en el proceso de origen de donde se traen o en la actuación anterior al proceso, deberá surtirse “en el proceso al que están destinadas” y que “La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderá al juez ante quien se aduzcan” (art. 174 CGP)
Una importante novedad en materia de testimonios anticipados se encuentra en los artículos 187 y 188 del CGP, porque aquellos para fines judiciales o no judiciales, incluidos los que están destinados a servir de prueba sumaria, se podrán practicar anticipadamente, ante juez, notario o alcalde, con o sin citación de la contraparte e incluso recibirse directamente por una o ambas partes, sin intervención de juez, notario o alcalde, en un documento que se sujetará en lo pertinente a lo previsto en el artículo 221, dejando expresa constancia que se entenderán rendidos bajo la gravedad del juramento.
A estos testimonios rendidos sin citación de la persona contra quien se aduzcan en el proceso se aplicará el artículo 222 sobre ratificación, de tal manera que la parte contra la que se presenten podrá solicitar que el testigo concurra a la audiencia para interrogarlo. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior. Si el testigo no concurre a la audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá valor.
En el texto original del CPC para este tipo de testimonios contenidos en documentos declarativos emanados de terceros la regla general era la ratificación, porque sólo se prescindía de ella cuando las partes lo solicitaban de común acuerdo. Desde el artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 se invirtió la regla, que ahora se mantiene en el CGP y por eso los testimonios anticipados recibidos sin citación de la parte contraria, lo mismo que los documentos meramente declarativos de terceros (art. 262 CGP), se pueden apreciar sin ser ratificados; la ratificación es la excepción, necesaria únicamente cuando la parte contra la cual se aducen la solicita de manera expresa. Para ser más claros, en el CPC el silencio de la contraparte obligaba la ratificación, hoy y desde el 2651 de 1991 el silencio de la parte contraria proscribe la ratificación.
7. PRUEBA DE NORMAS JURÍDICAS LOCALES, EXTRANJERAS Y DE LA COSTUMBRE. Medidas atinadas se adoptan sobre estos aspectos.
Se establece en el artículo 177 que la prueba de las normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte, con su nota de vigencia cuando sea necesario.
La copia total o parcial de la ley extranjera podrá expedirse por la autoridad competente del respectivo país o por el cónsul de ese país en Colombia y ahora también podrá solicitarse al cónsul colombiano en ese país, punto en el que se encuentra la primera novedad con criterio facilitador.
La segunda novedad está en la posibilidad de probar con dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí. Esta alternativa también opera para la prueba de ley extranjera no escrita, que podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante dictamen pericial en los términos anotados.
Sobre el particular, es importante considerar, además, lo dispuesto en el artículo 251 del CGP. Los documentos en idioma distinto del castellano tienen que aportarse con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez. Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención se aportan apostillados. En el evento de que el país extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los documentos deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República de Colombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticarán previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entenderán otorgados conforme a la ley del respectivo país.
Agrega el artículo 177 que no será necesario presentar las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas cuando estén publicadas en la página Web de la entidad pública correspondiente.
En los artículos 178 y 179 se unifican las disposiciones sobre prueba de la costumbre que estaban duplicadas con algunas inconsistencias en los artículos 6, 8, 9 del Código de Comercio, normas estas que se derogan en el literal c del artículo 626 del CGP.
Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios (artículo 178).
En el artículo 179 se incluyeron las siguientes reglas sobre la prueba de la costumbre mercantil:
La nacional y su vigencia podrá acreditarse: 1. Con el testimonio de dos comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos en el Código de Comercio, esto es, que sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella; 2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo; 3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.
La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí, aspecto novedoso del CGP frente a las regulaciones anteriores del CPC y del Código de Comercio.
La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia.
8. CONFESIÓN. Algunos ajustes se hicieron en el CGP en relación con este medio de prueba.
En varias disposiciones se precisan y amplían las facultades de los apoderados para confesar por sus poderdantes. Los artículos 193 y 77 deben leerse conjuntamente para concluir que el poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para confesar espontáneamente en cualquier acto del proceso. Cualquier restricción sobre tales facultades se tendrá por no escrita. Claro está que no faculta esta disposición al abogado para absolver el interrogatorio de parte por su cliente, porque es una actuación reservada por la ley a la parte misma (artículo 198 CGP).
Los representantes de personas jurídicas no podrán alegar limitaciones para contestar el interrogatorio de parte. Según el 194 el representante legal, el gerente, administrador o cualquiera otro mandatario de una persona, podrá confesar mientras esté en el ejercicio de sus funciones y la confesión podrá extenderse a hechos o actos anteriores a su representación. Agrega el 198 que cuando una persona jurídica tenga varios representantes o mandatarios generales, cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia o manifestar que no le constan los hechos, que no esté facultado para obrar separadamente o que no está dentro de sus competencias, funciones o atribuciones. Para estos efectos es responsabilidad del representante informarse suficientemente. Precisamente por ello el artículo 205 precisa que también se presumirán ciertos los hechos cuando el interrogado se niegue a responder sobre los que deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes.
Finalmente, ya no será necesario dejar constancia en el acta de los hechos presumidos como ciertos en la confesión ficta o presunta, porque el artículo 205 no reprodujo esta equivocada exigencia.
9. JURAMENTO ESTIMATORIO. Desde la reforma de la Ley 1395 de 2010 se fortaleció poderosamente el juramento estimatorio para cuando se demanda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, eventos en los cuales lo reclamado se estima razonadamente en dinero en la demanda o petición correspondiente.
El CGP sigue por la misma senda con algunas disposiciones aclaratorias con vigencia desde el momento de la promulgación del código (artículo 627), entre ellas la que dispone de manera conclusiva que el juramento estimatorio es requisito de la demanda, contestación o petición correspondiente. Así resulta sin duda del contenido de los artículos 82 numeral 7, 90 numeral 6, 96 numeral 3, 283 y 284.
Precisa el CGP que el juramento estimatorio debe presentarse “discriminando cada uno de sus conceptos”. Igualmente, para que se considerada la objeción tendrá ahora que especificar “razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”.
Razonadamente significa explicadamente, con motivación, justificando cada uno de los conceptos reclamados u objetados. Sin una pormenorizada explicación, ilustración o detalle, ni el juez, ni la parte contraria estarán en condiciones de analizar los fundamentos de lo estimado u objetado para los fines pertinentes.
El juramento hará prueba de su monto mientras no sea objetado por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Formulada la objeción, especificada y razonada, el juez concederá el término de cinco días a la parte que hizo la estimación para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Esta novedad del CGP busca garantizar al reclamante la posibilidad de cumplir la carga de la prueba que le corresponde.
Al silencio de la contraparte se le da el alcance o la connotación de aceptación de lo estimado, quedando de esta manera establecida la cuantía y, por lo tanto, tornándose en innecesaria, por superflua, cualquier otra prueba.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Lo anterior porque en la estimación pueden presentarse exageraciones y abusos y el juez debe controlar los desafueros, ordenando la regulación cuando la considere notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión, para adecuar su decisión a los dictados de la ley y de la equidad, sin patrocinar enriquecimientos aventurados. En otras palabras, aunque no haya objeción el juez debe verificar que el daño sea cierto, no inventado, eventual o hipotético y que la liquidación sea razonable.
Es lo mismo que sucede cuando se aporta, con el mismo propósito, un dictamen que el juez no puede acoger sin reproche, así no se formule objeción, si apreciado de acuerdo con las reglas de la sana crítica es notoriamente injusto.
Siempre hemos afirmado que los jueces están en la obligación de efectuar una rigurosa valoración de las pruebas, sin permitir o tolerar que las partes con juramentos estimatorios exagerados fijen desproporcionadamente la cuantía del perjuicio indemnizable. El debido proceso también se extiende a que las condenas que se impongan se liquiden según los parámetros de la ley y la equidad. El debido proceso se manifiesta igualmente en la prerrogativa que tiene toda persona a que la prueba, además de ser practicada según los ritos legales, sea valorada siguiendo los postulados de la sana crítica, teniendo en cuenta su razonabilidad, credibilidad, firmeza, precisión y calidad de los fundamentos, entre otros elementos[6].
Al presentarse objeción, lo mismo que cuando el juez dispone la estimación, la carga de la prueba permanece en quien demanda o solicita. Por esta razón los reclamantes deben evaluar cuidadosamente qué suma están en condiciones de probar, porque si la cantidad estimada excediere del cincuenta por ciento (50%) de la que resulte probada (antes del CGP 30%), se condenará a quien juró, a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.
Por ejemplo si una parte estima en $100 millones la indemnización y ante la objeción de la contraparte o la orden de regulación del juez sólo prueba $40 millones, como lo reclamado excede del 50% de lo probado, se condenará a quien juró exageradamente a pagar a la otra parte el 10% de la diferencia, que asciende a $ 6 millones, porque el 10% habrá de calcularse sobre la diferencia entre lo pedido ($100 millones) y lo probado ($40 millones), que en este ejemplo son $60 millones.
Agrega el CGP en un parágrafo que “también habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”.
El CGP precisa que “el juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete”, de tal manera que quien objeta deberá analizar cuidadosamente su estrategia, porque la objeción habilita al demandante para pretender y probar una suma mayor. En los demás casos, dice el CGP, “serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento”.
Finalmente, el CGP agrega que “El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz”.
10. DECLARACIÓN DE TERCEROS. De las novedades que el CGP trae en prueba testimonial merecen resaltarse:
a) La eliminación del límite de edad de doce años. Todas las personas son hábiles ahora para testimoniar y el juez deberá adoptar respecto de los menores las medidas apropiadas para la recepción y las reglas pertinentes para la apreciación;
b) La eliminación del testimonio por certificación que contemplaba el artículo 222 del CPC, medida apenas natural en un proceso oral o por audiencias donde debe primar la inmediación. Ahora todos testifican oralmente ante el juez, pero al Presidente y el Vicepresidente de la República se les recepcionará la declaración en su despacho;
c) La doble vuelta de preguntas que se establece en la práctica de la prueba. Dice el numeral 4 del artículo 221 que las partes tendrá derecho a volver a interrogar al testigo, “con fines de aclaración y refutación”;
d) De acuerdo con el artículo 220 del CGP el juez continúa con la facultad de rechazar las preguntas inconducentes, las manifiestamente impertinentes y las superfluas por ser repetición de una ya respondida, a menos que sean útiles para precisar la razón del conocimiento del testigo sobre el hecho.
Rechazará también las preguntas sugestivas y las que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia.
Lo importante para resaltar es que en los casos de objeciones de las partes a las preguntas, el objetante deberá limitarse “a indicar la causal y el juez resolverá de plano y sin necesidad de motivar, mediante decisión no susceptible de recurso” (artículo 220 CGP).
11. DICTAMEN PERICIAL. Tendrá que aportarse un dictamen pericial siempre que se necesite verificar hechos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Los dictámenes se rendirán por un solo perito y sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal sólo podrá presentar un dictamen. No son admisibles puntos de derecho, salvo para probar la ley extranjera o la costumbre (artículos 177 y 179).
El dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado, debe explicar los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas y los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones y debe presentarse con los documentos que le sirven de fundamento, con los que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con las siguientes declaraciones e informaciones previstas en el artículo 226 para que la parte contraria y el juez cuenten con toda la información necesaria para la contradicción y la valoración: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración; 2. Los datos que faciliten localizar al perito; 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración, con los documentos y títulos de experiencia profesional, técnica o artística; 4. La lista de las publicaciones relacionadas con el peritaje realizadas en los últimos diez años; 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en los últimos cuatro años; 6. La lista de casos donde haya sido designado por la misma parte o el mismo apoderado; 7. Si se encuentra en incurso en causales de recusación; 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes a los utilizados en peritajes anteriores y en caso afirmativo explicarlo; 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio y justificar variaciones; 10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.
Ahora se exige de manera más completa y detallada toda la información para conocer la idoneidad, experiencia e imparcialidad del perito, porque el mérito del dictamen no deviene sólo de las conclusiones, sino también de la cualificación del auxiliar, de su recorrido profesional o técnico, de la acumulación de vivencias que sabemos incrementan el conocimiento y las habilidades y de su objetividad. La experiencia suele ser presupuesto de la sabiduría que se exterioriza generalmente en la correcta aplicación del conocimiento.
Con estos datos, y los de localización, se pretende evitar que rindan dictámenes personas inexpertas, ficticias, parcializadas, no idóneas, sin un lugar determinado en el mundo, fantasmas que solo existen en la imaginación y en la firma de un documento, más bien puesta por un desconocido, que no es posible ubicar, ni jamás se logra responsabilizar. El dictamen debe tener un autor conocido, que se pueda ubicar, con experiencia, idoneidad, imparcialidad y a quien se le pueda exigir responsabilidad.
Los peritajes deberán ser aportados en las oportunidades para pedir pruebas o por lo menos anunciados si el término es insuficiente, evento en el cual la aportación se hará en el término que el juez conceda, no inferior a diez días (artículo 227 CGP).
En ningún caso habrá lugar a trámite especial o escrito de objeción del dictamen por error grave. La contradicción del dictamen está regulada de manera especial en el artículo 228 del CGP. La parte contra la cual se aduzca un dictamen podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia para interrogarlo y/o aportar otro dictamen. Estas actuaciones deberán realizarse dentro del término de traslado correspondiente o, en su defecto, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.
Si la parte contraria lo solicitó o el juez lo considera necesario, el perito deberá concurrir a la audiencia, en la cual podrá ser interrogado bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen, incluso con preguntas asertivas e insinuantes de la contraparte. Habrá doble ronda de preguntas, igual que en la prueba testimonial. Si el perito no asiste a la audiencia el dictamen no tendrá valor. Las excusas sólo son admisibles por una vez, por causas realmente justificadas de fuerza mayor o caso fortuito. Si son anteriores a la audiencia podrá señalarse nueva fecha y si son posteriores sólo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia.
Que el perito deba concurrir a la audiencia a sustentar su dictamen significa que los escritos previos por si solos no alcanzan a constituir el medio de prueba, ya que apenas cumplen el propósito de suministrar la información necesaria para la contradicción, anunciar el sentido del dictamen y sus fundamentos y facilitar la preparación de los sujetos procesales para el siguiente paso que es esencial en la producción de esta prueba.
Sustentado el dictamen en la audiencia se garantiza la publicidad y se permite la contradicción mediante el interrogatorio, que es la nueva forma de controvertir los dictámenes en el proceso esencialmente oral. Ya no habrá lugar a la objeción con trámite escrito, aunque claro está los errores graves de los peritos y las demás circunstancias que resten credibilidad a sus opiniones, podrán ponerse en evidencia en los interrogatorios orales y explicarse por los litigantes en los alegatos de conclusión.
Ya habíamos sostenido que la eliminación de la posibilidad de objetar por escrito y, consecuencialmente, la derogatoria del trámite escrito de objeción establecido en el artículo 238 del CPC, con traslado escrito, objeciones escritas, pruebas por escrito y decisión escrita, en manera alguna atenta contra el derecho de contradicción y defensa. Así fue declarado además por la Corte Constitucional en la sentencia C-124 de 2011, con ponencia de Luis Ernesto Vargas Silva.
Por el contrario, la presentación del dictamen oralmente en la audiencia y su contradicción mediante interrogatorio oral fortalece la publicidad, asegura la contradicción y vigoriza la transparencia en la práctica de esta prueba. El cambio en el proceso de producción de la prueba no disminuye, sino que agiganta la posibilidad de debate y contradicción, además de suministrar mejores elementos al juez para definir su eficacia o mérito de convicción, porque la prueba se está presentando ante los ojos y los oídos de todos. Es una reforma natural y propia del cambio de sistema esencialmente escrito, por el oral o por audiencias.
En importante anotar que en los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen podrá rendirse por escrito. Se correrá traslado por tres días para aclaraciones, complementaciones o para que se solicite motivadamente, con la precisión de errores, la práctica de un nuevo dictamen a costa del interesado (parágrafo artículo 228 CGP)
Cuando el juez decrete la prueba de oficio o a petición de amparado por pobre, deberá acudir preferiblemente a instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad (Numeral 2 artículo 229 CGP).
En los dictámenes de oficio el juez tiene que determinar el cuestionario al perito, el término para que se rinda y los honorarios y gastos provisionales que deberán ser consignados a órdenes del juzgado dentro de los tres días siguientes. Si no se consignan el juez podrá ordenar al perito que rinda el dictamen so pena de multa e información a la entidad de la cual dependa o a cuya vigilancia esté sometido (artículo 230 CGP).
Rendido el dictamen decretado de oficio, permanecerá en secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual sólo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez días desde la presentación del dictamen. Es este caso el perito siempre deberá asistir a la audiencia.
Los dictámenes deberán ser apreciados por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia y las demás pruebas que obren en el proceso (artículo 232 CGP).
Las partes, como dice el artículo 233 del CGP, tienen un especial deber de colaboración con el perito. Si no facilitan lo necesario, pero la prueba se logra practicar, el juez apreciará tal conducta como indicio en contra. Pero si la conducta de la parte llega a impedir injustificadamente la prueba, la consecuencia es más grave, porque se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte pretendía demostrar, además de imponerse multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales.
Dicen los artículos 226 y 235 que el perito debe ser imparcial y tiene que desempeñar su labor con objetividad. Precisamente por eso las partes tienen que abstenerse de aportar dictámenes de personas en quienes concurran las causales de recusación de los jueces. El juez debe observar la misma regla al designar un perito. En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan comprometer su imparcialidad y al apreciar el dictamen el juez tendrá en cuenta estos aspectos, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen si de acuerdo con las reglas de la sana crítica concurren motivos que afecten gravemente la credibilidad. Si bien por el simple hecho de recibir una retribución razonable de la parte no debe entenderse que el perito tiene interés en el proceso, el legislador atinadamente sí decidió prohibir pactar cualquier prima de éxito a favor perito[7].
Finalmente, debe resaltarse que según el artículo 234 del CGP: a) es posible solicitar los servicios de entidades y dependencias oficiales para peritaciones que versen sobre las materias propias de su actividad. El director, a petición del juez, designará a quienes el deben rendir el dictamen, cuya contradicción se someterá a las reglas expuestas. Si se requiere el pago de gastos la parte interesada deberá suministrar lo necesario para que no se prescinda de la prueba; b) será la Superintendencia Financiera de Colombia la entidad que tendrá la última palabra sobre las liquidaciones y reliquidaciones de créditos de vivienda individual a largo plazo.
12. INSPECCIÓN JUDICIAL. En el Capítulo VII del título de pruebas están las disposiciones sobre inspección judicial. Dos novedades se destacan en el CGP.
La primera, que al tenor del artículo 236 “salvo disposición en contrario, sólo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba”, disposición anticipada por la Ley 1395 de 2010
La segunda, que cuando alguna de las partes impida u obstaculice la práctica de la inspección, además de imponer una multa, “se presumirán ciertos los hechos que la otra parte pretendía demostrar con ella, o se apreciará la conducta como indicio grave en contra si la prueba hubiere sido decretada de oficio”. En el CPC la consecuencia para la conducta obstructiva era el simple y etéreo indicio en contra.
13. INDICIOS. Sobre este medio de prueba no existen novedades en la regulación general del capítulo de pruebas, pero sí en la disposición especial sobre el contenido de la sentencia (artículo 280 del CGP), tomada del derecho comparado, donde se agregó: “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”.
La innovación consiste en la posibilidad de deducir indicios de la conducta procesal de las partes. En el artículo 249 del CPC se presentaba como una mera facultad y ahora se torna en una regla imperativa, porque el juez al decidir siempre deberá calificar esa conducta procesal relevante asumida por las partes en cualquiera de las etapas del proceso y deducir indicios de ella.
La disposición es una de tantas que refleja el indiscutible abandono del CGP al individualismo, legalismo y formalismo tan poco garantista del juez espectador. Así un juez activo, director, con amplios poderes para la efectividad de los derechos, plenamente consolidados en las corrientes prácticamente universales del procesalismo moderno, que pregona por instituciones más humanas y justas, tendrá que valorar, en todos los casos, el comportamiento de los sujetos del proceso, de manera ponderada, objetiva y razonada, para encontrar argumentos o elementos de convicción.
Correlativamente las partes sabrán, desde el principio, que no es intrascendente o irrelevante su modo de actuar, porque siempre sus “actos propios” serán evaluados, positiva o negativamente y considerados para definir la suerte de sus pretensiones. Será trascendente tanto su acción como su omisión, su buen o mal actuar, su conducta correcta y coherente o su “inconducta”, “intercadencia” o “autocontradicción”[8].
Las partes tienen derecho y libertad de elegir sus comportamientos procesales, porque “gobiernan su vida y dirigen sus acciones” pero tendrán que asumir las consecuencias de su elección, responsabilizándose por lo actuado, porque sus “propios actos” tienen un efecto o valor “vinculante”. Maria Belén Tepsich, citando a Aristóteles explica: “si tengo una piedra en la mano, soy libre de conservarla o tirarla, pero si la tiro a lo lejos, ya no puedo ordenarle que vuelva para seguir teniéndola en la mano”. Así mismo, si como demandante o demandado decido contar la verdad a medias, tergiversarla, ocultarla o impedir o retardar su descubrimiento, ejercitando plenamente mi libertad, usando o abusando de ella, mi comportamiento “va dejando una huella”, primero en mi mismo y luego en el espejo de la realidad que el juzgador atento podrá apreciar e interpretar[9].
La calificación que aquí se dispone implica un juicio o valoración de las conductas desarrolladas por las partes, sus representantes o apoderados, que deben considerarse como un solo sujeto, frente a los comportamientos esperados. El análisis tendrá que hacerse bajo una óptica esencialmente axiológica, de acuerdo con los principios, los valores superiores que informan el proceso, entre ellos los de solidaridad y los deberes, también el de contribuir al establecimiento de la verdad, además de los dictados de la ética, de la lealtad, la probidad, la buena fe y la honradez, que se encuentran consagrados en la Constitución y la ley para que los procesos judiciales cumplan su finalidad.
Esta regla general complementa las regulaciones especiales del CGP sobre las conductas de los sujetos del proceso, partes iniciales o sobrevinientes y sus abogados, en relación con los deberes, derechos, cargas u obligaciones, normas que suelen establecer una consecuencia específica ante el incumplimiento de la conducta esperada.
No se excluye la regla general que estudiamos con las disposiciones concretas, sino que se complementa armónicamente; bien puede imponerse la consecuencia específica y simultánea o sucesivamente valorarse la conducta para los fines generales del artículo 280 del CGP. Tampoco es presupuesto para la aplicación de la regla general la previa o concurrente imposición de algunas de las sanciones o consecuencias específicas dispuestas en la ley.
Así por ejemplo, entre los deberes de las partes y sus apoderados previstos en el artículo 78 del CGP se encuentran los de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos, obrar sin temeridad, abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias y diligencias, concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias, lo mismo que prestar al juez la colaboración para la práctica de pruebas y diligencias.
Complementariamente el artículo 79 presume que ha existido temeridad o mala fe cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad, cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos, cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas y cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso.
Estas conductas, además de generar las consecuencias probatorias adversas de que habla el artículo 280 del CGP, al tenor de lo dispuesto por los artículos 80 y 81 del CGP pueden conllevar responsabilidad patrimonial de las partes, junto con la disciplinaria cuando de los abogados se trata.
Precisamente por ello el artículo 42 del CGP dispone que es un deber del juez prevenir, remediar, sancionar o denunciar los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso y el artículo 43 incluye entre los poderes de ordenación e instrucción del juez el de rechazar solicitudes notoriamente improcedentes o que impliquen una dilación manifiesta. Por el mismo derrotero el artículo 44 instituye como uno de los poderes correccionales del juez sancionar a quien impida u obstaculice la realización de cualquier audiencia o diligencia o a quien sin justa causa incumpla las órdenes que les imparta o demore su ejecución
Los jueces deben dimensionar la determinante importancia de aplicar estrictamente la nueva disposición, no sólo para los fines probatorios en el caso específico, sino para promover siempre en los procesos un mejor comportamiento de las partes y los abogados, efecto profiláctico, promotor de buenos comportamientos y disuasorio o preventivo de inconductas, corolario que resulta fundamental para que el proceso oral o por audiencia pueda cumplir su finalidad de facilitar una eficiente y pronta administración de justicia[10].
14. DOCUMENTOS. Finalmente el legislador de manera integral y sistemática consagra la tan necesaria presunción de autenticidad de documentos, que es presupuesto indispensable para la desformalización que requiere el proceso civil oral o por audiencias. Son muchos los esfuerzos frustrados en esta materia desde el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991. Afortunadamente se impone en el CGP esta tendencia mundial que acompasa bien con la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Carta Política. Además, debe resaltarse que en todos los casos garantiza el debido proceso, el derecho de publicidad y contradicción de la parte contraria, porque siempre se le concede la oportunidad de revisar el documento, para tacharlo o desconocerlo.
Dice con toda claridad el artículo 244 del nuevo CGP: “es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo. La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones”.
Los únicos memoriales que requieren presentación personal en el sistema del CGP son los poderes, porque así lo reclama el artículo 74 y exigirán autenticación los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, que al tenor del artículo 251 del CGP se aportarán apostillados o debidamente autenticados.
Todos los otros documentos y memoriales, públicos y privados, originales o copias, suscritos, manuscritos o elaborados, con reproducciones de la voz o de la imagen, emanados de las partes o de terceros, de contenido declarativo, dispositivo o representativo, las demandas, contestaciones, memoriales de interposición de recursos o de cualquier otra actuación, incluso los de sustitución de poderes y de disposición de derechos, entre otros, se presumen auténticos en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.
La presunción de autenticidad sigue aplicándose a los títulos ejecutivos, privilegio que claro está no los exime de tener que probar plenamente la existencia de una obligación expresa, clara y exigible a favor del acreedor y a cargo del deudor, características que deben surgir del contenido mismo del documento, porque no son consecuenciales necesariamente de la autenticidad presunta.
Se fortalece el pleno valor de los mensajes de datos, porque de acuerdo con el texto del artículo 247 “Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”.
La amplia presunción de autenticidad, por la que siempre abogamos, es una disposición de avanzada que descongestiona porque agiliza el trámite al hacer innecesarias muchas autenticaciones, diligencias de reconocimiento y presentaciones personales, de numerosas personas, para múltiples documentos, en infinidad de procesos y en todos los despachos judiciales, con el consecuente ahorro de tiempo que puede dedicarse a otras labores más importantes en la administración de justicia. Además es una institución que hace primar el derecho sustancial sobre las formas.
El derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, también se manifiesta en la prohibición de obstáculos excesivos o irrazonables para las actuaciones procesales. El derecho de acceso se viola con requerimientos de sellos inútiles de autenticaciones o presentaciones personales que se tornan impeditivos del derecho al debido proceso u obstaculizadores del derecho sustancial, por constituir excesos rituales manifiestos (artículo 11 CGP)[11].
Los documentos emanados de terceros de contenido declarativo también se presumen auténticos, pero tendrán que ratificarse en su contenido cuando la parte contraria lo solicite expresamente. Una cosa es la presunción de autenticidad, que es la certeza sobre la autoría y otra la ratificación como mecanismo para garantizar el derecho de contradicción de la contraparte frente al testimonio contenido en el documento declarativo (Art. 262 CGP).
Ahora bien, dice el artículo 245 que los documentos se aportarán al proceso en original o en copia. “Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello”. Agrega el 246: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”.
Para la correcta aplicación de esta norma es importante advertir que una cosa es la autenticidad y otra la eficacia del documento y por eso a pesar de presumirse la autenticidad de la copia, por ejemplo de un título valor, no podrá ejecutarse con ella, porque para el efecto se requiere el original, cuya presentación es exigida por las normas del Código de Comercio (artículos 619 y 624 C .Co). Es lo mismo que sucede por ejemplo en algunas copias de escrituras de hipoteca expedidas directamente por el notario, que son auténticas pero no tienen eficacia para ejecutar, porque según el artículo 41 del Decreto 2163 de 1970 para el efecto se requiere la copia que tenga la constancia notarial sobre mérito ejecutivo, que será la primera copia o su sustitutiva, expedida de acuerdo con el artículo 81 del Decreto 960 de 1970.
Para comprender la magnitud de la presunción de autenticidad y la forma como se equilibra con el derecho de contradicción y defensa de las partes, imperioso resulta revisar las figuras de tacha de falsedad y desconocimiento, reguladas en los artículos 269 y 272 del CGP.
La procedencia de la tacha quedó regulada en el artículo 269 en los siguientes términos: “La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba. Esta norma también se aplicará a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aduzca. No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión. Los herederos de la persona a quien se atribuye un documento deberán tacharlo de falso en las mismas oportunidades”.
Y sobre el trámite de la tacha dice el artículo 70 del CGP: “Quien tache el documento deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostración. No se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso haya sido aportado en copia, el juez podrá exigir que se presente el original. El juez ordenará, a expensas del impugnante, la reproducción del documento por fotografía u otro medio similar. Dicha reproducción quedará bajo custodia del juez. De la tacha se correrá traslado a las otras partes para que presenten o pidan pruebas en la misma audiencia. Surtido el traslado se decretarán las pruebas y se ordenará el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles adulteraciones. Tales pruebas deberán producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el documento. La decisión se reservará para la providencia que resuelva aquellos. En los procesos de sucesión la tacha deberá tramitarse y resolverse como incidente y en los de ejecución deberá proponerse como excepción. El trámite de la tacha terminará cuando quien aportó el documento desista de invocarlo como prueba”.
Por su parte, la procedencia del desconocimiento está en el artículo 272, así: “En la oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien se atribuya un documento no firmado ni manuscrito por ella podrá desconocerlo, expresando los motivos del desconocimiento. La misma regla se aplicará a los documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. No se tendrá en cuenta el desconocimiento que se presente fuera de la oportunidad prevista en el inciso anterior, ni el que omita los requisitos indicados en el inciso anterior. De la manifestación de desconocimiento se correrá traslado a la otra parte, quien podrá solicitar que se verifique la autenticidad del documento en la forma establecida para la tacha. La verificación de autenticidad también procederá de oficio, cuando el juez considere que el documento es fundamental para su decisión. Si no se establece la autenticidad del documento desconocido carecerá de eficacia probatoria. El desconocimiento no procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen, ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deberá presentarse la tacha y probarse por quien la alega”.
En estas condiciones: a) procede la tacha cuando el documento tiene signos de individualidad, atribución o pertenencia de la parte contra la que se opone, ya sea porque se afirma que está suscrito o manuscrito por ella, tiene su voz o su imagen o la de su causante, porque en el CGP desapareció la posibilidad que antes tenían los herederos de afirmar que no les constaba la procedencia del documento respecto de su causante (inciso 2 del artículo 289 del CPC). La carga de la prueba corresponde a quien tacha. Si no se prueba la falsedad, se mantiene la presunción de autenticidad; b) procede el desconocimiento para documentos no firmados, ni manuscritos por la parte contra la que se oponen y contra los documentos que no contengan su voz o su imagen, lo mismo que contra los documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. La carga de la prueba de la autenticidad corresponde en este caso a quien aporta el documento. Si no se prueba la autenticidad el documento no tendrá valor probatorio.
Las sanciones del artículo 274 se contemplaron para ambos eventos, en los siguientes términos: “Cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se condenará a éste a pagar a quien aportó el documento el valor del veinte por ciento (20%) del monto de las obligaciones contenidas en él, o de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) cuando no represente un valor económico. La misma sanción se aplicará a la parte que adujo el documento a favor de la que probó la tacha. Cuando el apoderado judicial formule la tacha sin autorización expresa de su mandante, será solidariamente responsable del pago de la suma a que se refiere el inciso anterior y de las costas. Las mismas consecuencias se aplicarán a la parte vencida y, en su caso, a su apoderado judicial, en el trámite de verificación de autenticidad del documento desconocido. Tratándose de documentos emanados de terceros, la sanción sólo procede cuando esté acreditada la mala fe de quien desconoce el documento y, en su caso, de su apoderado”.
Algunas novedades importantes en prueba documental se encuentran también en los artículos 264 sobre Libros de comercio y 268 sobre exhibición de libros y papeles de los comerciantes, pero por el espacio asignado no es posible tratarlas aquí. A las normas citadas remitimos al lector.
15. PRUEBA POR INFORME: Este medio de prueba, al tenor del artículo 275 del CGP, procede de oficio o a petición de parte, para que cualquier persona o entidad, pública o privada, suministre informes “sobre hechos, actuaciones, cifras o demás datos que resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe, salvo los casos de reserva legal”[12].
Cuando de lo que se trata es de verificar hechos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y conlleven la realización de exámenes, experimentos o investigaciones para arribar a unas determinadas conclusiones, debe procurarse la prueba pericial, porque para estos eventos no es idónea, sino inconducente la prueba por informe.
Tales informes, como dice el 275 del CGP, se entienden rendidos bajo la gravedad del juramento por el representante, funcionario o persona responsable del mismo, de tal forma que “quien falte a la verdad o la calle total o parcialmente”, podrá ser sancionado penalmente en los términos del artículo 442 del Código Penal.
El inciso segundo del artículo 275 del CGP faculta a las partes para que, actuando unilateralmente o de común acuerdo, soliciten directamente a cualquier entidad pública o privada “copias de documentos, informes o actuaciones administrativas o jurisdiccionales, no sujetas a reserva legal, expresando que tienen como objeto servir de prueba en un proceso judicial en curso o por iniciarse”.
Sobre la práctica de la prueba los artículos 276 y 277 del CGP disponen: a) Al decretar el informe el juez debe indicar en forma precisa su objeto y el plazo para rendirlo. La demora, renuencia o inexactitud injustificada será sancionada con multa de cinco (5) a diez (10) smlmv, sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar; b) Si la persona que debe rendir el informe considera que alguna parte de la información se encuentra bajo reserva, deberá indicarlo expresamente en su informe y justificarlo; c) Si el informe hubiere omitido algún punto o el juez considera que debe ampliarse, o que no tiene reserva, ordenará rendirlo, complementarlo o aclararlo en un plazo que no superará la mitad del inicial; d) Rendido el informe se dará traslado a las partes por el término de tres (3) días, dentro del cual podrán solicitar su aclaración, complementación o ajuste a los asuntos solicitados.
El contenido del informe será apreciado por el juez de acuerdo con las reglas generales. Siempre será posible probar contra lo que dice el informe.
[1] Abogado de la Universidad Libre. Miembrola Academia Colombiana de Jurisprudencia. Ha sido profesor en las facultades de derecho y en cursos de especialización en las Universidades de los Andes, Externado, Rosario y Libre, entre otras. Fue miembro de la Comisión Redactora y de la Revisora del Código General del Proceso y es Miembro de la Comisión Revisora del Código Procesal Modelo para iberoamérica del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Actualmente es Vicepresidente Ejecutivo Jurídico y Secretario General del BBVA Colombia. Las opiniones aquí expresadas son personales del autor y no comprometen a las entidades a las que se encuentra vinculado.
[2] En el CGP los títulos se renumeran dentro de cada sección, a diferencia del CPC donde tenían una numeración consecutiva.
[3] Cappelletti, Mauro: El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Librería Editora Platense. La Plata, 2002. ISBN 950-536-139-4. Tomo I, páginas. Agrega citando a Franz Klein que en 1890 al referirse precisamente a esta novedad de utilizar el interrogatorio de parte como prueba testimonial, anotó: “Con nuestro instituto sucede lo mismo que con casi todas las innovaciones del progreso humano. En un primer momento resultan extrañas y en raro contraste con las costumbres, y originan la crítica más violenta. Una vez puestas en práctica y perfeccionadas, de pronto se tornan transparentes e indispensables y nadie entiende ya cómo las cosas pudieron alguna vez funcionar de otra manera”
[4] Devis Echandía, Hernando. Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte Especial, Tomo VI, De la Prueba, Clases y Medios de Prueba. Editorial Temis, Bogotá, 1969, pág. 73.
[5] Parra Quijano, Jairo. Racionalidad e ideología de las pruebas de oficio, Editorial Temis, Bogotá, 2004.
[7] Al respecto puede consultarse en la página Web del ICDP la interesante y documentada ponencia de Juan David Gutiérrez Rodríguez sobre los fundamentos filosóficos y microeconómicos del nuevo régimen pericial en el Código General del Proceso.
[8] “La autocontradicción o intercadencia es la versatilidad, inconstancia en la conducta o en los afectos. La prueba de intercadencia se da en el Derecho Procesal, cuando una de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus dichos. Y ello sucede muchas veces dentro de la peripecia procesal”. Daniel Fernando Acosta , Valoración Judicial de la Conducta Procesal , obra conjunta dirigida por Jorge W. Peirano, Editores Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, pág. 80. Así suele suceder por ejemplo cuando se presenta contradicción entre lo dicho en la demanda o la contestación y lo sostenido por la misma parte en un interrogatorio, evento en el cual se sugiere acoger la versión más desfavorable al intercadente o autocontradictor.
[9] Artículo sobre el Valor Vinculante de la conducta procesal de las partes en el proceso civil en la obra Valoración Judicial de la Conducta Procesal. Obra
[10] Myriam T Balestro Faure anota sobre el particular: “Nos atrevemos a decir que aún en los supuestos en que la sanción no se aplica y la inconducta no modifica el resultado del pleito, los jueces deberían dejar constancia de ella en sus fallos. Se nos preguntará que con qué fin proponemos esta práctica. Con el mismo que alienta esta búsqueda. Con el único fin de promover la moralización del proceso y el cumplimiento de los deberes de las partes y los jueces dentro del marco de la ley, de los principios que la informan y también de las posibilidades reales de los tribunales de la época. Pensamos además que los litigantes –y muy especialmente los letrados- que observen una buena conducta procesal deberían sentir que alguien nota la diferencia”. Valoración Judicial de la Conducta Procesal. Obra
[11] Sentencia T-268 de 2010, Corte Constitucional, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[12]Así por ejemplo la declaración de renta es un documento amparado por reserva legal y por eso al tenor del artículo 583 del Estatuto Tributario en un proceso civil para el cobro de un crédito no es posible pedir a las autoridades tributarias que envíen la declaración de renta del deudor, ni un informe sobre sus datos o cifras que en ella aparecen. Esta reserva no es absoluta, sino limitada, porque no opera para procesos penales en la medida que el mismo Estatuto Tributario así lo indica, ni para procesos de alimentos (artículo 149 del Decreto 2737 de 1989), de filiación o de ejecuciones fiscales (Artículo 2º del Decreto 1651 de 1961).
cuál artículo del CGP refiere expresamente a la acción reivindicatoria? No he podio encontrarlo
ResponderEliminarcuál artículo del CGP refiere expresamente a la acción reivindicatoria? No he podio encontrarlo
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